黄明涛:普通法传统与香港基本法的实施

选择字号:   本文共阅读 509 次 更新时间:2016-03-10 14:12:50

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黄明涛  

   摘要:香港基本法实施以来,特区法院在有关案件中多次重申“普通法传统”,借以阐明基本法的含义、推动相关法律原则与规则的发展。在“一国两制”的背景下,香港的普通法传统既有助于延续香港长久以来的法治传统,也有助于因应社会变迁,促进基本法法理不断趋于完善。普通法作为香港原有法律制度最重要的组成部分之一,对基本法的顺利实施至关重要。同时,基本法作为香港特区宪制性法律,也会给香港的普通法传统注入新的内涵。

   关键词:普通法;普通法传统;香港基本法;一国两制

  

   香港特别行政区基本法保留了香港的法治传统。由于香港是普通法适用地区,所以也可称之为普通法传统。基于这一传统,香港几乎所有争议——包括重大社会争议或政治争议——都有机会被纳入到一个理性、透明、且建基于程序正义的体系中进行争辩、评判和解决。从某种意义上说,香港回归以来的繁荣稳定主要是归功于她所独有的普通法传统的。

   “普通法”是个复杂的概念,有多个层次。[1]但这里要探讨的是:在此时此刻,香港基本法在实施过程中所依仗和展现出的,源自普通法的观念、原则、技术与风格。普通法的一个重要特征是因应社会变迁而不断发展演变,因此本文所称的“香港的普通法传统”不仅包含香港过往一个多世纪当中在英国法律传统下所习得的一整套法律制度与风格,更包含过去十七年在处理特区一系列法律争议中、在与内地法律制度的互动中,其所获得的新的意涵。

   基本法的实施与普通法传统的关系,大致可以从以下几个角度作出简单概括:(1)自从《中英联合声明》签署和基本法开始起草,普通法即作为香港“原有法律制度”的内核而被不断强调——不管是在具体规则的意义上、还是在整体法律传统的意义上。因此,普通法获得了某种“香港既有制度之象征”的意味,也成为检验“一国两制”政策是否获得成功的标准之一;(2)普通法是香港原有法律制度,迥异于内地法律制度,在内地与香港的法律互动、甚至法律冲突中,“普通法”这个概念具有很强的对照意义,展现了香港法律制度、法律观念的独特性。缺乏对这种独特性的了解,就无法全面准确地理解基本法;(3)香港特区享有高度自治地位,各项制度与内地相区隔。但相对而言,法律制度、司法制度具有更明显的独立性和封闭性。[2]严格来讲,香港原有法律传统和法律体制至今仍然依靠具有高度同质性与专业性的一群人——即香港的法律共同体——来维系和发展。香港普通法既与内地法律制度相区隔,又与全球诸多普通法法域存有紧密联系,从而使得“普通法的法律人共同体”在基本法体制中显得尤为独树一帜,他们对基本法的理解方式值得高度关注;(4)香港回归以来,政治生态与经济民生情况都发生了不少变化,宪制架构如何在基本法框架内继续发展和完善,是重要课题。普通法传统囊括了权力分立、司法复核、人权保护等丰富的公法思想,可以预期,普通法在香港的不断发展必然有助于香港政制的不断完善。

   有鉴于此,本文试图依次回答这样几个问题:(1)在若干具有指标意义的基本法案件中,“普通法”这个概念以怎样的方式被使用和阐发?发挥了怎样的作用?又经历了怎样的演变?(2)在“一国两制”政策和基本法体制下,普通法传统究竟意味着什么?(3)我们如何在香港政制发展的背景中理解普通法传统?政制发展与普通法会有怎样的互动?

   一、基本法案件中的“普通法”

   (一)马维锟案

   香港特区行政区诉马维锟案[3]是一宗在诉讼程序上跨越回归节点的刑事案件。本案被告被控犯有共谋妨碍司法的罪行[conspiracy to pervert the course of public justice]。这一罪名来自于普通法,但被告质疑,特区建立之后,原有普通法是否能够自动过渡为有效法律,从而适用于对他的检控。他的理由是,虽然基本法规定香港原有法律——包括普通法——将继续适用,但无论全国人大常委会或香港特区立法机关都没有采取专门的行为[a positive act of adoption]将原有普通法纳入到新的法律体系中。但香港高等法院上诉庭[4]驳回了他的主张。首席法官陈兆恺在判词中说,结合基本法第8、18、19、81、87、160条的规定,可知基本法的意图就是香港法律制度的延续性和稳定性,原有制度必然在1997年7月1日已经“就位”,而无需在形式上“被重新纳入一次”。[5]

   对于“普通法”在香港特区的延续,马维锟案举足轻重。尽管从基本法的文本来看,原有法律的保留是确定无疑的,但是在司法实践层面,仍然需要回答“法律如何延续”这个问题。[6]从香港法律人的角度看,司法机关是法律的执行者、适用者,此处隐含的逻辑是,某一项法律规则是否为实际有效的法律,是由司法机关确认的。这并非是指司法机关可以凌驾于立法机关之上(尤其对制定法而言),而是指法律被制定之后,必须、也只能交由司法机关去理解与适用。司法机关在具体案件中的首要任务就是“找法”——辨识出“可适用的法律”,如果某部法律或某项法律规则被司法机关认为尚未生效、已经失效或并不存在,那么就不属于“可适用的法律”。根据马维锟案,香港地区原有的普通法自动过渡到1997年7月1日之后,无需追加特定的立法行为对此予以确认。根据基本法第160条,如果日后发现原有法律有不符合基本法的,将通过特定程序予以修改或停止生效。但这是例外。凡是未被宣布为违反基本法的,都推定为符合基本法,并自动成为特区建立之时的法律制度的一部分。也就是说,后续普通法案件都不必再纠缠于“找法”的合法性或界限的问题,97之前的相关判例也自然而然可以被援引、参考。

   陈兆恺法官同时表示,基本法第8条所说的“原有法律”应以1997年6月30日为时间节点予以认定。[7]当然,这并不是说原有法律自此全无变化。恰恰相反,普通法因其不断发展的特点,在97过渡之后依然会被持续更新。严格来讲,基本法不但保留了特区成立之时的普通法规则,更保留了整个普通法体制——包括普通法规则不断自我更新和发展的机制。从这个角度看,香港的普通法可以被视为“一条未被截断的河流”。

   (二)吴嘉玲案(Ng Ka Ling Case)

   吴嘉玲案[8]无疑是最具标志性和开创意义的基本法案件。该案的直接争议点是如何解释基本法第24条第2款第3项与第22条第4款,但是终审法院借本案顺势探讨了有关基本法的诸多深层次问题,对特区法律制度影响深远。[9]在判词中,终审法院一共四次提及普通法(the common law):有两次是在比较宏观的意义上使用这个概念,用来指代作为香港原有法律制度而保留下来的“普通法”;另外两次是在比较微观的、技术化的层面使用这个概念,分别用来讨论“居留权”的定义[10]和临时立法会的法律地位。[11]

   吴嘉玲案发生在马维锟案之后两年。如上文所述,后者已经解决了普通法的延续性的问题。因此,终审法院试图在此基础上,对基本法所奠定的“新的宪制框架(the new constitutional order)”进行描述。也就是说,吴嘉玲案的着眼点不在于普通法是否适用,而是在基本法之下,普通法如何被赋予新的含义。在讨论香港法院的管辖权的问题时,终审法院提及马维锟案中特区政府的一项主张——法院在回归之前不能质疑英国议会立法的合宪性,这种管辖权限制属于基本法第19条第2款所称的“原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”,因此过渡到基本法体制下继续有效,而人大具有相当于此前英国议会的地位,所以香港法院不能对人大行为进行审查。终审法院认为上述观点是错误的。其特别指出,在过去,根据“普通法”,英国议会拥有至上的立法权,而香港法院不能质疑这项权力;但是,基本法所奠定的新秩序在根本上是不同的(the position in the new order is fundamentally different),基本法第19条并不能将旧体制[即附属于议会主权原则之下的殖民地体制]下与英国“议会主权原则”有关的那种司法管辖权限制植入新体制中。[12]

   很明显,终审法院试图强调基本法体制所具有的不同于旧体制[the old order]的一面,而“普通法”一词似乎成了旧体制的代表,至少应予以修正或重新演绎。有人或许会质疑终审法院为了维护法院管辖权的动机而操作“普通法”这个概念,但不可否认的是,普通法上的规则确实可以被制定法——当然包括基本法这样具有宪制性地位的法律文件——所修正,[13]几百年来一向如此。以英国为例,1998年人权法案(the Human Rights Act 1998)所引入的“弱型违宪审查”[14]实际上改变了英国法院与议会的关系,这既是对议会主权原则的修正,也是普通法传统的修正,[15]可见普通法绝非一成不变的事物,香港的普通法也不例外。尽管吴嘉玲案并非必须回答香港法院是否有权管辖人大行为这一棘手问题,[16]但厘清司法机关在实施基本法过程中的管辖权范围是终审法院的职责所在,因此开启这个问题的讨论是必要的、无可厚非的。

   与此同时,吴嘉玲案也有对普通法传统予以坚持的地方,即有关基本权利条款的解释方法的讨论。终审法院首席法官李国能在主张一种宽松的、目的性的解释方法的时候说,“像基本法这样的宪制性文件,法律空隙和模棱两可之处是必然会有的,而在填补这些空隙或澄清模糊语句的时候,法庭有责任从文本和其他相关材料中发现并确证其立法原则与目的,并且通过法律解释将其明示出来。”[17]在谈到基本法第三章所规定的基本权利的时候,他说,“法庭应当对第三章那些规定了宪法权利(constitutional rights)的条款给予宽松解释,以保证香港居民能够充分享有基本法所确认的权利与自由。”[18]也就是说,对于宪制性文件的解释,尤其是涉及基本权利条款的解释,法庭的作用不可或缺,并且应该是当仁不让的。诚如马歇尔大法官所说,“阐明何为法律乃是司法部门的权限与责任,这是无需赘言的。”[19]吴嘉玲案对法院的定位与普通法传统中司法权的宪制地位是一致的,与通过司法解释来保障基本权利的历史经验也是一致的。所以,Yash Ghai教授有评论,在处理基本法问题时,香港的法院采取了普通法的解释路径和原则(the Hong Kong courts have applied the common law approaches to and principles of interpretation),这使得他们对于基本法的实施乃至发展有着深层次的掌控力,也强化了终审法院将基本法视作完备与自足的法律文件[Basic Law as an integral and self-contained instrument]的一贯主张。[20]吴嘉玲案的重要意义在于,确定了香港特区的法院将沿用普通法方法与原则解释基本法。

   (三)庄丰源案(Chong Fung-Yuen Case)

   2001年的庄丰源案[21]没有如吴嘉玲案那样引发巨大争议,但其在基本法实施历程中同样重要,尤其是此案在很大程度上恢复了香港特区法院在实施基本法方面的主导地位和人们对于司法独立的信心。[22]

庄丰源案的判决书中有23次提到普通法,主要在两个意义上使用。第一种用法,是指具体的普通法规则,例如终审法院表示,在香港法律体系中所发展出来的普通法规则——而不是内地的法律规则——将适用于本案,[23]并且其他普通法法域的判例也可以用于参考。第二种用法,是指普通法传统中的解释方法,即the common law approach of interpretation。终审法院在本案中花费了很大篇幅来说明法律解释方法的问题,包括普通法传统中如何平衡立法目的与法律文本语句之关系,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》2015年第1期

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