宋旭明:罗马法中的“权利”抑或“应得”

选择字号:   本文共阅读 630 次 更新时间:2016-03-07 20:33:37

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宋旭明  

  

引言

   长期以来,罗马法中就已存在权利概念的观点,几乎成为我国学界的通说,这不仅体现在普遍使用“权利”来表述罗马法中的各种制度的罗马法教材和论及这些问题的相关论文与著作中,亦不乏学者尝试对于这一观点进行论证。[1]然而,随着人们对权利问题研究的深入,学界针对这一传统观点,也不时地发出了不同的声音。[2]尤其是近年来关于权利概念之形成过程问题的最新研究成果的出现,使罗马法中究竟是否存在权利概念的问题不无疑问。因为学者的研究赫然向我们展示着权利概念正式出现于欧洲中古时代末期的14世纪,[3]这自然同时向已经习惯于不假思索地以权利概念描述罗马法的我们发出了一声质问——罗马法中难道真的存在权利概念吗?早在权利概念正式出现之前,罗马法中长期以来被我们称作“权利”的那个东西究为何物?显然,兹事体大,它已然是一个引起了极大争议的问题,也必然是西方法学史研究中的一个难点。然而,这些都不能作为我们对其避而远之的借口。因此,笔者将在本文中基于对学界论争的观察和评价,从一个较“前人之述”来说相对独特而在笔者看来又是极值仰赖的视角,即综合运用文本分析、逻辑分析和语言学分析等方法,来就此论争及其相关问题,向学界提供另外一种思考的路径。

   在正式展开对这一问题的讨论之前,笔者拟先将本文的研究范围加以界定:关于罗马法中是否存在权利概念的问题,本文将以对罗马法原始文献中的拉丁语词 Ius 的分析为中心,并认为这一限定不至于影响论证的周延性。这是因为:第一,现有的西方法史学研究已经充分表明,近现代法中的权利概念直接来自于罗马法中的 Ius, 申言之,权利是对 Ius 的主观方面意义的概念表述。迄今为止,关于罗马法中是否存在权利概念所进行的论争,无疑是以 Ius 作为“主战场”,甚至是唯一的真正意义上的“战场”。[4]第二,罗马法中除了 Ius 之外,固然还存在其他不少语词也被我们理解为某种“权利”,例如 Servitutibus(“地役权”)、Usu fructu(“用益权”)、Usu(“使用权”)、Habitatione(“居住权”)、Actio(“诉权”)等,但是它们都是 Ius 的种概念,罗马法原始文献多在对它们的描述中以 Ius 一词加以指称,[5]或者直接以 Ius 作为属概念结合它们各自的种差来进行界定。[6]因此,它们是不是权利,与 Ius 是不是权利本质上是一个问题,通过对后者的分析即可获得相同的结论。第三,罗马法中除了 Ius 及其各种种概念之外,固然还有不少语词被我们称作“某某权”者,但是“权”这一汉字,原本也还可以作为“权利”之外的其他语词的简写,如“权力”、“权能”、“权限”等,并且,我国学界亦尚未见较有力度地论证它们与“权利”含义上等同或者它们系“权利”的种概念者。本文既以研究罗马法中是否存在权利概念问题为己任,故对于它们暂且不予涉及。因此,本文旨在通过对拉丁语词 Ius 的分析来考察罗马法中是否存在权利概念问题。

   另外,除了尚有争议的表示“权利”这一含义之外,Ius 还有很多其他含义,例如罗斯科•庞德(Roscoe Pound)指出它具有十种含义,其中四种比较接近于我们现代人所理解的“权利”。[7]《牛津拉丁语词典》中所列明的义项更达十三种之多。[8]但是,为使笔墨尽可能地集中于本文的研究目的,若非因论证之所需,则对于其中与此议题关系不大或明显与权利概念不相接近的义项,笔者也不将之纳入本文的讨论范围。

   一、争议未了:罗马法中是否存在权利概念之论争述评

   乍看起来,就罗马法中是否存在权利概念的问题,肯定说和否定说之间似乎难以展开真正的较量。其中的原因,一方面在于前者已然在我国罗马法研究的话语体系中占尽了优势地位,深入人心,另一方面在于就论争的命题本身而言,二者以其各自的攻守之势,其论证逻辑上胜出对方的条件在难易程度上也极不对等,因为从逻辑上说,论证某事物的存在比论证其不存在要简单得多。这似乎是一个大力士和一个幼童之间的竞技,而胜负规则是幼童身中一个白点即输,而大力士则只要未成浑体均白即赢。然而,正如笔者将要展示的,问题并非如人们所想象的那么简单。无论如何,既然论题已经被挑了起来,那么暂且先让我们作壁上观,看看肯定说和否定说各自的招数吧。

   (一)肯定说的依据

   尽管只需一个例证即可使肯定说“取胜”,我们在此还是试举三例,通过对三个典型的罗马法原始文献片断的分析,充分展示肯定说的论证依据之所在:

   (1)然而,为了使遗嘱全面有效,遵守朕上面说明的规则是不够的。而一个有处于权力下的儿子的人必须注意,要或指定他为继承人、或指名地剥夺其继承权。否则,如果以沉默遗漏他,遗嘱是无效订立的。到这样的程度,即使该儿子在家父生存时死亡,任何人也不能根据该遗嘱成为继承人,因为不消说,遗嘱自始便不成立。但对女儿或其他父系男女卑亲属,古时并不遵守这一规则。如果他们既未被指定为继承人、又未被剥夺其继承权,遗嘱确实并不无效,但他们被授予增加权(ius adcrescendi),直到他们获得一个确定的份额。对这些人,尊亲也不必指名地剥夺其继承权,但他们可用“其他的人”一语集体地剥夺他们的继承权。[9]

   (2)用益权(ususfructus)乃在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利(ius)。[10]

   (3)我们发出警告,或因我们享有某种禁止权(ius prohibendi),比如为了从公开地或秘密地从事某一施工的人那里获得潜在损害担保;或因某一施工被进行将违反为调整建筑而颁布的法律、皇帝的敕令;或因某一施工将在圣地、安魂之地、公共场所或河岸上被进行。在后一种情况下还可以发布令状。[11]

   在前引出自优士丁尼(Iustinianus)《法学阶梯》的第一个片断中,作者主要论述了遗嘱中对于两类不同的继承人的沉默遗漏将分别导致的不同法律后果。其中,如果沉默遗漏对象是“处于权力下的儿子”,那么该遗漏将导致“遗嘱自始便不成立”的法律后果;如果沉默遗漏对象是“女儿或其他父系男女卑亲属”,则遗嘱“并不无效”,而是给“他们授予增加权(Ius Adcrescendi)”。在这里,我们的重点不在于关注沉默遗漏两类继承人各自导致的法律后果之差异,而在于分析其中提到的“Ius Adcrescendi”实为何物。其实,优士丁尼紧接着便对之作了解释,即“直到他们获得一个确定的份额”。根据注释,这个“确定的份额”是四分之一,是类推法尔其丢斯法的法定应继份的规定。到优士丁尼时代,这个份额被增加到三分之一。获得这个确定的份额之后,该“Ius Adcrescendi”归于消灭,显然,这非常符合为我们所耳熟能详的权利理论,因为权利包括了以获得某物为其内容的情形,其内容的实现也正是权利消灭的原因之一。再者,所针对的客体是遗产,也不与权利客体理论相违背。可以说,用权利概念来理解这里的 Ius, 似乎看不出丝毫破绽。

   在前引出自保罗(Paulus)的《论维特利(Vitellius)》第3卷的第二个片断中,作者通过使用“Ius”作为属概念,给“Ususfructus”下了一个经典定义。这一定义为优士丁尼《法学阶梯》所全盘接受。[12]在《民法大全》的其他片断中,大量存在着关于“Ususfructus”的规定,包括:针对有体物——有体物消灭,它本身也必然被消灭;[13]它是从“所有权(Proprietate)”中分离出来的;[14]其享有者不可使“所有权”的状况恶化,但却可以将其改善,[15]“所有权”人不得妨碍其行使,[16]也不得在未经同意的情况下在用益物上设立“役权”,以致影响其行使;[17]其存在仅限于一定时间之内;[18]等等。面对这些规定,稍微有些现代民法学基础的人都会联想到一个概念——用益物权。应当说,即便我们不能肯定罗马法中的“Ususfructus”就是现代民法上的用益物权,但是用权利理论来理解它,似乎也是没有问题的。如果此说果真成立,那么它的属概念“Ius”,自然也就应该对应于权利概念了。

   在前引出自乌尔比安(Domitius Ulpianus)的《告示评注》第52卷的第三个片断中,作者论述了通过发出警告来禁止一项新施工之进行的各种法律依据,其中提到的第一项依据是享有某种“Ius Prohibendi”。基于这一“Ius Prohibendi”,人们可以做的是:向新施工者发出警告,对方只有在提供了担保之后,才可以进行建筑。[19]而其目的则在于前引片断中提到的防止损害的发生。由此可见,无论是从设立这一制度的目的还是内容及其效力等来考察,“Ius Prohibendi”似乎也都符合作为一项权利的条件,如此一来,这里的“Ius”乃是表示一个权利概念也就毋庸置疑了。

   可以说,诸如前引三个片断在权利的意义上使用“Ius”的情形,在《国法大全》中俯拾皆是。由此而形成了罗马法上存在权利概念的观点,且该观点能风行学界,自然不足为奇。那么,另外一些学者又何至于冒着巨大的学术风险来提出这一简直冒学界之大不韪的否定说呢?

   (二)否定说的依据

   否定说的依据主要在于以下几个方面:

   第一,从权利概念的形成历史来反推罗马法中不存在权利概念。笔者认为,我们讨论罗马法中是否存在权利概念,亦即讨论罗马法中是否存在一个与近现代法学话语体系中的“权利”内涵一致的概念,即便近现代法学中对“权利”的内涵认识并未获得完全的共识。作为双方进行讨论的平台,这一点是不言自明的,否则任何人都可以以自己对权利概念的独特理解,来涵摄罗马法中的 Ius, 并得出一个或许是其所希望得到的答案。现在,既然法史学的研究已经证实,近现代法学中的权利概念由于基督教内部对“使徒贫困”问题的讨论而正式出现于14世纪,而且恰恰是在对肯定说所主张是为“权利”的“Ius”改造分离而得的,[20]以及直到16世纪方才在雨果•多诺那里“占据私法概念金字塔的顶点”,[21]那么,我们便可以毫无障碍地反推出,改造之后所得的“权利”,与改造之前的“Ius”,有着不同的内涵,二者并非同一概念。另外,设若罗马法中既已存在权利概念,通过使用一系列堪成其体系之经络的诸如所谓“所有权(Dominium)”、“地役权(Servitutibus)”、“用益权(Usu fructu)”、“使用权(Usu)”、“居住权(Habitatione)”、“债权(Obligatio)”、“诉权(Actio)”等概念,权利概念赫然早已在盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》中发挥了体系建构的作用,又何至于还轮得到雨果•多诺来荣膺这顶“以‘权利’建构私法概念金字塔之第一人”加注的桂冠呢?从这一点来看,肯定说的主张将面临有力的挑战。

第二,从法典体系逻辑的视角来反推罗马法中不存在权利概念。“众所周知的私法之人、物、讼三分法似乎由盖尤斯(Gaius)在公元2世纪中叶在他的《法学阶梯》[22]中得到介绍”,[23]并且在优士丁尼《法学阶梯》之中得到官方采用。而三分法的建立,很大程度上是仰赖于无体物与有体物的划分,换言之,无体物概念起到了体系建构的作用。随着后世权利概念的形成,既已采用权利而又尚未放弃无体物概念来建构体系的《法国民法典》和《奥地利民法典》由于采用双重标准而无可避免地陷入逻辑上的混乱,唯待《德国民法典》摈弃无体物概念而独采权利概念来建构体系,方才避免这一问题的出现。[24]而在罗马私法的三分法中,类似于《法国民法典》和《奥地利民法典》的逻辑混乱问题是不存在的,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《苏州大学学报(法学版)》2015年第2期

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