税兵:不真正连带之债的实定法塑造

选择字号:   本文共阅读 752 次 更新时间:2016-03-07 20:21:19

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税兵  

   一、问题与背景

   二、不真正连带之债的学说史考察

   三、不真正连带之债“四要件说”质疑

   四、不真正连带之债的规范构建

   五、结论

  

   一、问题与背景

   作为一个颇富争议的概念,不真正连带之债在其原产地德国,曾沦为耶林奚落潘德克吞学究们“顽固不化”的笑柄,[1]亦因学说乏力而被联邦最高法院束之高阁;[2]反倒是作为德国学说中转站的我国台湾地区,不真正连带理论经由史尚宽、郑玉波等先生之加工改造,风景这边独好,成为不真正连带债务学说“最为坚定的支持者”。[3]中国大陆至今尚未有债法总则,不真正连带债务概念沉寂多年,但随着《侵权责任法》的颁布,以及《旅游法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律法规的出台或修订,多数人连带责任的分担问题在解释论层面浮现,不真正连带之债的研究意义凸显,不再是纯粹理论上的想象。[4]

   且将两岸的学说差异折射到法律适用上。行文之初,不妨假设大陆A旅行社组团到我国台湾地区旅游观光,当地的旅行社B提供的车辆出现交通事故,导致游客甲严重受伤,甲返回大陆后欲起诉旅行社A和旅行社B。倘若本案分别适用我国台湾地区和中国大陆法律,在裁判结果及法理依据上皆存在差异。根据我国台湾地区“民法”第514条,旅行社A与旅行社B均为旅游营业人。作为与游客甲缔约的旅行社A,须承担因不完全给付所致的合同责任,自不待言。有待斟酌的问题是,旅行社A是否须对旅行社B的侵权行为承担责任?如果要承担责任,是补充责任或连带责任,抑或不真正连带责任?[5]我国台湾地区“民法”未有明示,留给判例及学说去回答。

   与之相反,大陆民法没有给法官留下自由裁量的空间。2013年10月1日起施行的《中华人民共和国旅游法》第71条明确规定,“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的,由组团社承担责任;组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的,旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任,也可以要求组团社承担赔偿责任;组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。……”由此观之,我国台湾地区民法所界定的“旅游人营业”,中国大陆民法在包价旅游合同法律关系中严格区分为组团社、地接社和履行辅助人,[6]分别赋予不同的法律义务;更为重要的是,组团社须对地接社、履行辅助人的侵权行为承担连带责任。

   具体到本案中,甲对旅行社A的请求权基础是合同责任,对旅行社B的请求权基础是侵权责任,发生了请求权的竞合。此时甲对请求权的行使享有选择权,A与B共同承担连带责任。可是,A与B不是共同侵权,也不是无意思联络的数人侵权,二者之间的连带责任所产生的法理基础何在?当然,我们可以把此规则解释为价值判断的产物—为了保护游客甲的利益,不得不加重A的责任,使其在特定情形下承担法定责任。这种解释固然合理,却面临着进一步的追问:A所承担的是连带债务,还是不真正连带债务?一方面,在责任的外部关系上,A与B均对旅游者负全部给付义务,甲的损害赔偿请求权只能择一行使,这符合连带债务的特征;另一方面,在责任的内部关系上,法律赋予A的追偿权,意味着B为终局责任者,这与连带债务无终局责任者的特征殊异。那么,在多数人债务体系中,连带债务与不真正连带债务的界限究竟何在?这是此篇文章试图探讨的中心命题。

   本文的研究正是上述背景下展开。笔者无意亦无力给不真正连带理论做一个普适性的定论,只是把该理论放在中国现行法的特定框架下进行讨论,以期对中国未来民法典债法体例的立法选择有所裨益。

   二、不真正连带之债的学说史考察

   “不真正”三个字,并不符合中文语法习惯。究竟谁是“不真正连带债务”中文表述的首创者,难以考据。考察学说史可以发现,不真正连带理论原产于德国,但未在大陆法系立法例中产生深远的学术影响,唯一的例外是我国台湾地区。这是一个饶有趣味的现象。通常而言,具有继受法特征的大陆法系立法例,对于拥有“母法”身份的德国学说容易青睐甚至迷恋,至少会格外关注。那么,不真正连带理论何以在德国被重重地划上终止符?却又缘何在我国台湾地区焕发生机?澄清这两个问题,对于尚未构建完整债法体例的中国大陆,具有特别的学术意义。

   (一)何以在德国曲终人散?

   不真正连带债务(dieunechteGesamtschuld)概念源自艾斯勒(Eisele)在1891年撰写的论文《共同连带与单纯连带》。艾斯勒认为,将连带之债与不真正连带之债区分开来的标准,是债之发生原因的同一性,不真正连带债务是偶然地服务于满足同一利益。[7]根据艾斯勒的观点,保险人与加害人之间,小偷和有过失的管理人之间,由于欠缺发生原因的同一性,不是真正的连带责任人。相反,共同侵权与共同缔约类似,符合同一原因性的要求,构成连带责任。后世学者把艾斯勒的观点,称为“原因同一说”。艾斯勒的“原因同一说”未被其后施行的德国民法典采用,而且无法解释德国民法典所确定的连带责任,例如《德国民法典》第840条第2款规定的雇主责任,第769条规定的连带保证责任。[8]为克服“原因同一说”的理论漏洞,恩内克鲁斯提出了“目的共同说”,以是否存在法定或约定的意思表示为标准,进而判断债务之间是目的共同还是偶然同一,可以把债务关系区分为连带债务或不真正连带债务。当今德国通说为“同一层次说”,其代表人物为塞尔普与拉伦茨。依此说,存在终局责任人的共同责任不再属于连带债务,而是属于在内部关系上存在让与请求权的不真正连带债务。”[9]

   从“原因同一说”到“目的共同说”,再到当今的“同一层次说”,不真正连带理论的百年争议始终围绕一个中心问题点展开,就是《德国民法》第421条关于连带债务成立要件的不周延问题。[10]此条规定,“数人以每个人均有义务实行全部给付的方式,负担一项给付,债权人可以任意向债务人中的任何一人,请求全部或者一部给付。直至全部给付得到实行时止,全体债务人仍然负有义务。”[11]该要件的范围十分宽泛,衍生出一个问题:在发生多数人债务的场合,如果债权人只可以受领一次给付,是否必然成立连带债务关系?换言之,《德国民法》第421条的构成要件是否存在限制情形?在笔者看来,从艾斯勒到塞尔普、拉伦茨,他们所主张的不真正连带理论本质上就是在限缩解释《德国民法》第421条,试图在连带债务的一般成立要件上附加特别成立要件,仅满足一般成立要件、未满足特别成立要件的情形,不可以构成连带债务。“学说企图在其民法第421条规定之要件外,建构另一重要之适用上特征,而德国实务界亦随之引用该见解,并作为判决之基准。”[12]在学说与判例的合力下,德国法律人不再恪守文义解释的传统,一步步限缩德国民法关于连带债务的规定。[13]

   为清晰呈现学说差异,我们不妨以前述寄托物被盗情形为例。如果严格遵循《德国民法》第421条所规范的构成要件,受托人与偷盗人之间应该构成连带债务,但是各种学说都殊途同归地否认二者之间存在连带债务:“原因同一说”论者认为,受托人的合法原因与偷盗人的不法原因欠缺同一性;“目的共同说”论者认为,受托人责任与偷盗人责任是偶然结合,不具有共同性;“同一层次说”论者认为,受托人责任与偷盗人责任不具有义务的同一层次性,不构成连带债务。诸学说分析进路固然不同,但都把限制《德国民法典》第421条的适用作为理论建构的出发点和落脚点。学说的百年发展没有赋予不真正连带债务概念新的生命力,此概念甚至被“其他连带债务情形”或者“不纯正连带债务”等表述所替代。[14]“真正与不真正债务概念之区分,在现在德国法上已不再存在。如多数债务人成立连带责任,则有第四百二十一以下关于连带债务规定之适用,如多数债务人间不成立连带债务,则无上开规定之适用余地,百年来关于真正与不真正连带债务之争议于焉结束。”[15]至此,我们可以初步认定,德国学说上关于连带债务与不真正连带债务的区分理论,已经曲终人散。

   (二)何以在台湾风景独好?

   与德国学者及日本学者对不真正连带理论的普遍怀疑态度不同,我国学者对此说基本持肯定立场。不真正连带理论在20世纪20年代传入中国后,史尚宽及郑玉波等学术前辈均在各自的著述里做了系统阐述。史尚宽先生在1954年出版的《债法总论》里予以明确定义,“不真正连带债务谓数债务人基于不同之发生原因,对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务,依一债务人之完全履行,他债务因目的之达到而消灭之法律关系。”[16]这个定义也被我国台湾地区法院予以照单全收。[17]史尚宽先生对不真正连带债务的理解兼采“原因同一说”与“目的共同说”,郑玉波、王伯琦、曾隆兴、孙本淼、邱聪智等诸教授所持观点与之相仿,姑且称为多数说。[18]王泽鉴教授对连带债务与不真正连带债务判断标准之态度,则受到了“同一层次说”的影响,姑且称为少数说。

   不真正连带理论在我国台湾地区“民法典”未有明确规定,[19]但判例与学说则持一边倒的肯定态度。与德国学说孜孜以求于限缩连带债务构成要件不同,我国台湾地区判例和学说未曾困扰于连带债务的边界问题。我国台湾地区“民法”第272条规定,“数人负同一债务,明示对于债权人各负全部给付之责任者,为连带债务。无前项之明示时,连带债务之成立,以法律有规定者为限。”此条规定的意义在于,连带债务的成立除须具备“数个独立之债”、“同一给付利益”、“各债务人单独负担全部给付义务”、“债务人仅得受领一份给付”等《德国民法》第421条、425条列举之要件外,还需经由当事人之明示或法律之规定,始成立连带债务。[20]连带债务的范畴被立法者明定限制,从而使得大量的非典型连带债务滋生,既包括不同层次的多数人之债(如保证债务),又包括同一层次的多数人之债(如共同侵权),还包括协同债务、重叠给付等情形,全部被涵摄于不真正连带债务概念之下。[21]

那么,为何不真正连带理论在我国台湾地区呈现风景这边独好的状况?在回答这个问题前,我们需要关注一个通常被忽略的重要事实:不真正连带债务的内涵在德国与我国台湾地区并不一致。表面看来,《德国民法》第421条文义宽泛而我国台湾地区“民法”第272条文义限缩,德国学者用不真正连带理论为《德国民法》第421条做“减法”,我国台湾地区学者则用该理论为我国台湾地区“民法”第272条做“加法”。事实上,二者的差异远不止于此。纵览不真正连带理论在德国的百年学说史,从“原因同一说”到“目的共同说”,再到“同一层次说”,德国民法学说始终在试图回答什么不是连带债务而非试图阐述什么是不真正连带债务。德国民法学者对于“何谓不真正连带债务”问题,从来找不到一个明确的定义。在重新解构连带债务理论时,拉伦茨和塞尔普也未主张将不同层次的多数人债务统称为不真正连带债务,连带债务与不真正连带债务之间不存在非此即彼的逻辑关系,不可以把不真正连带债务简单等同于“非连带债务”。与之相反,我国台湾地区民法学说对不真正连带债务的定义、构成要件和表现形态有十分清楚的界定。就连带债务与不真正连带债务的内涵而言,不真正连带债务其实就归属于“非连带债务”,二者之间是非此即彼的逻辑关系。不真正连带债务的定义,其实就是对我国台湾地区“民法”第272条做反对解释得出的结论。如此一来,在德国已被舍弃的不真正连带债务概念,在我国台湾地区经过摇身一变,固然继续采用不真正连带债务的称谓,可是“不真正”的内涵已经发生了微妙的改变,不再是艾斯勒所理解的单纯连带(solidarity),而是演化为各种非连带债务的大杂烩。清晰的定义和扩充的内涵,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2015年第5期

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