杨建军:司法改革的理论论争及其启迪

选择字号:   本文共阅读 771 次 更新时间:2016-03-01 20:51:51

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杨建军  

   【内容提要】 要解决中国司法改革中的问题,就必须对各种司法改革理论进行合理定位。在中国司法制度现代转型的过程中,儒家的实质正义司法观、中体西用论、西化论、国情论四种主张都曾产生较大的影响。改革开放之后,体用之争相对淡化,儒家的实质正义司法观经常显现出现代价值,而国情论与西化论之争则成为司法改革理论交融与碰撞的主要“对手”。具体来说,改革开放以来司法改革的各种理论论争主要体现为:特色道路与普遍价值之争、群众路线与精英职业化之争、体制内的司法改革主张与超越体制的司法改革主张之争、实质正义与形式正义之争。理论是实践的先导,司法改革的理论论争对新一轮的司法改革具有启迪意义。司法制度的改进需要与司法理论的现代化相结合,司法改革必须立足国情但又不能故步自封,应坚持渐进原则,同时以复杂共识理论作为指导并需要与中国人的实质正义心理追求合理衔接。

   【关 键 词】司法改革/现代化/特色道路

  

   一、问题的提出

   从国家层面来看,改革开放初期即已同步铺开的司法改革工作,实际上已持续开展了数十年,最高人民法院也先后发布过四个五年改革纲要。近期发布的《人民法院第四个五年改革纲要》(2014-2018)提出司法改革主要集中于八个方面的内容:深化法院人事管理改革;探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度;健全审判权力运行机制;加大人权司法保障力度;进一步深化司法公开;明确四级法院职能定位;健全司法行政事务保障机制;推进涉法涉诉信访改革。而2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》针对司法也提出了诸多制度创新和理论引导主张,包括:坚持法治的中国道路,坚持党的领导,汲取中华法律文化精华,强化道德对法治文化的支撑,引导法治队伍向正规化、专业化、职业化发展,保障司法人员依法独立行使司法权,强化司法责任制,加强司法的人权保障,强化司法监督等。这些主张为中国新一轮的司法改革进行了新的定位。不过,从学理上看,不少提法似曾相识,司法改革中仍然有很多问题值得反复权衡和思考。

   应该看到,自改革开放起开展的司法改革既推动了中国司法制度的恢复与重建,也推动了司法从与计划经济相适应的制度机制向与社会主义市场经济相适应的制度机制的转型。①不过实践也表明,虽然改革的具体措施已经出台了很多,但是司法职业化以及司法的公正、廉洁、权威目标还未达到;审判机关、检察机关依法独立行使审判权、检察权的权力没有得到充分保障;司法还不能完全按照自身的发展规律运作,也不能有效回应社会的现实需求;司法缺乏应有的权威,还不能够得到社会的充分认同和尊重。并且,随着市场经济的快速发展,司法也暴露出许多不适应的难题,如随着案件的骤然增多,案件审理周期长、执行难、司法不公甚至司法腐败等弊端不断显现。那么,如何破解司法改革过程中出现的难题、顺利推进新一轮的司法改革,法学理论界的研究从未间断。例如,在分析司法改革存在困局的原因以及如何应对时,法学理论界形成了“技术论”与“意识形态论”等不同的认识进路。持“技术论”的学者将司法改革视作为一项技术,认为导致司法中仍然存在大量问题的原因在于司法改革自身的技术偏差,如司法职业化造成了法官高高在上、照搬法条、脱离群众,同时也由于司法改革不到位、行政权力干预过多,监督体制不健全,造成司法不独立。②总之,司法改革中存在的问题都是由技术性因素造成的。而持“意识形态论”的学者认为,社会的变革和人类的进步基本上都是在新的理念推动下出现的,司法改革中存在的问题固然包括自身的技术性选择不合理因素,但更多的则是由于司法改革中的意识形态和理论认识分歧过大所造成的。③等等争论不一而足。那么,司法改革的理论论争有哪些表现?我们该如何从学术的角度看待司法改革的种种理论论争?这些理论论争又能为推动我们新一轮的司法改革提供哪些启迪?

   二、中国司法现代转型以来关于司法改革的四种主要理论资源

   司法制度的变革不仅涉及司法制度本身,而且涉及与整个司法制度运行相关联的制度的衔接,涉及支配司法制度变革的价值选择、政治偏好和政治立场的确立,还涉及支撑司法制度的理论主张和意识形态的取舍。在中国司法制度现代转型的过程中,具有较大影响的理论资源主要为以下四种:

   (一)儒家的实质正义司法观

   进入21世纪以来,随着中国综合国力的提升,中国人对于中华文明的自信大幅提升,作为中国传统文化的儒家文明也随之快速回流,因而对儒家的司法主张进行重新审视尤为必要。中国的传统法律奠基于农本主义、道德至上、家族本位,天道观与儒家的礼教传统、家族主义及诸子学说构成了中华法系的思想基础。出于对秦朝苛法矫正的考量,汉代以后,儒家选择了以礼代法。儒家的诸多思潮汇总到司法功能上,就形成了亲民、教化、息讼三位一体的中国传统司法的价值观。从司法裁判的角度看,儒家支配性理念的司法观又可被称为实质正义司法观,其实际上是一种“德性伦理”,是一种以“仁”为核心的社会公平和正义的原则。④这一观念,不仅对传统中国司法产生了很大的影响,而且对以形式合理性为主要特征的现代司法具有深远的影响。

   儒家建立于等差秩序基础上的实质正义司法观,主要是通过以下三种方式完成的:(1)将道德植入法律的内核。儒家对法律与道德的基本认识是“德主刑辅”,也可称之为“德体法用”,即强调道德是根本,法律是促进道德实现的工具。儒家关于礼刑结合、出礼入刑等制度安排,则使得礼法结合具有实施的可能。⑤始自西周的“明德慎罚”思想和儒家阐发的“仁政”思想,促进了司法维护亲情伦理、坚持“五听”、限制刑讯、矜恤老幼妇残、慎待死刑等一系列司法原则、制度和人文精神的发展。⑥(2)引礼入法。在法典的制定和解释过程中,将儒家的基本精神和原则礼制规范引入法律。引礼入法使得法与道德获得了相互支撑,实现了德礼指导下的法、理、情三统一。(3)“引经决狱”、“原心论罪”。“引经决狱”即在法律、法规空缺的情况下,引证儒家经义裁决案件;“原心论罪”则是把人心、犯罪动机作为定罪量刑的主要标准。

   中国传统司法依循了“德治”的司法传统,对实质合理性具有特别偏好和追求,司法的“情理化”、“人情化”取向也使得中国司法呈现出鲜明的“伦理化”的实质正义特征。⑦儒家在追求司法实质正义的同时,较为忽视形式正义。也就是说,与传统司法伦理鲜明特色相伴随的是,中国古代的司法判决不太讲究逻辑而更为注重文学化的艺术和诗赋性,在判词的表述中缺乏关于证据及其证明力等文字,对判决理由也缺乏法律意义的说明。其中的深层原因在于,中国古代判决过分注重人情、情理、道德伦理,注重展示的是父母官爱民如子的精神。⑧但是,从司法技术的角度来看,缺失三段论推理支撑的司法决策,无法获得确定性。司法判决体现人情化、民意化、世俗化的灵活操作模式,固然能够契合儒家家族本位的伦理法取向,可以使得法律的生硬规定变得富有弹性,补充法意的不足,⑨以“引经决狱”等方式引“礼”的规范补充法条的不足固然可以促使某种实质正义的实现,但“礼”的差等规范与法的公平性、明确性、统一性之间难免产生剧烈冲突。此外,为了追求实质正义,民间不断盛行的青天思维,则将纠纷的终极解决寄希望于“御笔亲断”,这一社会思潮实质上严重解构了基层司法的权威。追求实质正义,成为儒家司法正义的基本精髓,这一精髓发展到今天,主要以观念形态存在于广大民众的心中,并常常通过互联网等渠道表达出来。近年来,“李昌奎案”、“唐慧案”等案件在审理的过程中,法院严格依法办事的形式合理追求面临广大民众种种非理性的外在压力,从根源上来看,即源自民众对实质正义的心理追求。普遍存在的实质合理性社会心理,则始终会成为当代中国司法运作不可或缺的组成要素而长期存在。而官方提出的关于“法治与德治”相结合的主张,也许会强化实质正义理念对于司法的影响。

   (二)中体西用论

   自清末法律改革伊始,中国司法就开始了现代化转型。⑩在此进程中,如何为不断冲击自身体制的西化法治理念和制度进行定位就成为每一位改革者必须思考的基本问题。礼教派主张坚守中国的社会伦理,有选择地吸收西方的法律制度;改良派则提出用西方的自由、平等、民权等政治法律思想变革中国的法律制度,走“西方现代法律”的模式。(11)而冯桂芬、张之洞、谭嗣同等人则主张“中体西用”,坚持中西文化可以会通,强调西学与中国古圣先贤的文化遗存不仅不相冲突而且精义相通,证实西学可以被采纳,但同时主张按照主次轻重评估中学与西学并确定对待二者的不同态度,主张对中西文化做“主”与“辅”的定位。在“体用之争”中,中学主要指的是传统的纲常伦理,而西学主要指的是自然科学、生产技术和法律制度。“中体西用”论者主张,在中学和西学兼蓄并容的文化结构中,在既有政治秩序和道义信念不变的前提下,在保持“礼法”文化的基础上,必须坚守以儒家的纲常礼教来维护传统社会的世道人心以防止中国传统文化解体,在突出中学的主导地位时,主张学习西方的技术、政治、法律,完善现行法制,确认西学的辅助作用。“以中学包罗西学”,以“体用”、“本末”的关系范式定位“中”、“西”,使得中西文化相容、互补。(12)“中体西用”是近代中国的一种儒家重建理论,实际上是中西文化处在激烈冲突的情势下儒学采用的调和共容形态,是文化保守主义在面对中西文化冲突时力图保持中国传统文化的本体或主导地位,并以此为基础来会通西学、折中中西的一种努力,(13)也是传统捍卫者用中国的文化和价值观念建立起来的对西方的法律制度进行的一种过滤与筛选机制。在中体西用论的主导下,清末的“新政”和“修律”取得了系列成果。例如,开始了立宪改革并借鉴西方移植和制定部门法;创建一套自身的司法制度,改良狱政,仿照外国新设了警察机构;1908年颁布的《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》采用了接近英国的虚位君主制、削弱皇权、扩大国会权力、实行内阁制等,为近代的司法改革提供了组织上的准备;诸法合体、民刑不分,以及司法行政合一司法体制退出了历史舞台;西方的民主、法治、无罪推定、权力制约等一系列司法理念被引入中国;沈家本倡导的刑事法律、民事法律、法院组织法、刑事和民事诉讼法、监狱等“六法”的制定初步完成。此外,思想上引入了“三权分立”学说并在制度设计上体现了司法与行政的分离、民刑分开;在审判级别制度上,仿效日本和德国确立了“四级三审”的审判机制;在刑事制度上,开始取消重刑、限制和废除拷讯;在证据制度上则推进了废除以口供为中心的审判方式;还借鉴了西方的检察制度、律师与辩护制度、陪审制度;开始培养法律专业人才,探索法律职业化;司法独立和审判公开原则得以引入等。(14)总之,在“中体西用”理念的引领下,中国传统司法开始进行重大变革,西方化的司法体制在清朝末年开始被引入并逐步在中国扎根。今天,虽然“中体西用”这一语词很少被学者使用,但显然,作为一种思考方法,“中体西用”的理论范式对我们的司法改革依然具有启迪意义,它促使我们思考,如何以及用什么样的方式坚持在维护本民族的政治体制和思想价值的基础上,合理借鉴西方的司法制度、经验和理念。

   (三)西化论

相比中体西用论,司法发展的西化论显然属于更加激进的司法改革理论。总体来看,西化论的司法改革者主张以西方的司法体制为蓝本改造中国的司法,而对中国司法发展的历史与现实则基本不予考虑。具体来讲,(1)从表现形态上来看,西化论的司法改革主张者提出的是一种政治体制改革的一揽子方案,司法体制改革仅仅是西化论者提出的政治体制改革的组成部分。早在民国时期,封建帝制思想没落,天赋人权、社会契约、三权分立的观念和宪政思想成为先进的中国人批判封建君主专制的有力武器,西方民主政治理论成为当时最为重要的理论来源。例如,“五权宪法”的提出以及关于立法、司法、行政、考试、监察的划分,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法商研究》(武汉)2015年2期

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