杨建军:司法改革的理论论争及其启迪

选择字号:   本文共阅读 816 次 更新时间:2016-03-01 20:51:51

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杨建军  
因为在法院每年审理的案件中,真正能够被称为大众或者媒体审判的案件就没有几件;大众或者人民在案件中经常是失语的,大众的声音往往被权力操控,由此形成了“被权力操控的大众化”,所以,司法改革的关键是“防止权力干预”,“司法大众化是某些学者脑袋里子虚乌有的想法”。(37)

   反对单一的法律职业化改革主张者认为,职业化司法改革在方向上的失误主要在于:重体制改革而轻程序改革、重法官业务素质而轻道德素质、重司法独立而轻司法制约;而司法民主化则契合了现实的需要。(38)司法职业化固然是好的,但是司法职业化必须与司法民主化相结合,不能离开司法民主化来强调职业化,必须以司法民主化来促进和保障司法职业化,不能“将司法机关推到人民对立面的职业化”,司法职业化必须与受监督的司法民主相结合。并且,专业化的司法官在理解、执行、适用法律时,必须以良心、常理、常识、常情为基础,对法律进行系统全面的解释。(39)显然,两种主张各有其合理性,不过在一定意义上,理论上的论争一度陷入了非此即彼、各执一端、似乎不可调和的理论对峙境地。

   《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》(以下简称《公报》)提出,司法公正对社会公正具有重要引领作用,为了实现司法公正,要推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化。不过,与多年前单纯强调职业化不同的是,《公报》同时强调了司法民主、司法监督和司法自身的规范化建设。(1)强调要完善法律职业准入制度,提出要建立法官、检察官逐级遴选制度。(2)完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制,落实办案责任制。(3)提出要建立规范化的司法民主制度,保障人民群众对司法的参与,逐步实行人民陪审员不再审理法律适用而只参与审理事实认定的制度设计。(4)强化司法监督,尤其是要依法规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为,对司法领域的腐败零容忍。可见,新一轮规范化司法改革的思路总体是:职业化改革与规范化建设相结合,保障司法机关依法独立行使司法权与严格的监督、责任制度相结合,职业化的司法与司法民主相结合。

   (三)体制内的司法改革主张与超越体制的司法改革主张之争

   除了官方倡导的有中国特色社会主义司法体制改革主张、司法改革必须坚持“党的领导至上、人民利益至上、宪法法律至上”、“司法为民”等体制内的政治主张外,也出现了另一类或明或暗的声音即超越现行体制的司法改革主张,后一主张以西化论为代表。大致看来,体制内的司法改革主张坚持将司法体制改革放在现行政治体制下推进,强调坚持中国共产党领导下的多党合作制度、坚持社会主义制度、坚持人民代表大会制度下的议行合一的政治原则等。而超越现行政治体制的司法体制改革主张,学习西方国家,以西方化为蓝本设计司法独立原则;借鉴西方的权力制衡原则,引入违宪审查机制,强化对立法机关的权力进行司法制约;将政治纠纷纳入司法范围内的最好方式是在现行政治体制基础上设立宪法法院;重组现行司法体制,等等。此外,也出现了一些明确质疑现行政治体制、宪法体制的主张。例如,有学者提出,司法不独立的关键是中国传统社会权力结构的二元冲突,即“司法政党化、行政化和地方化”。司法政党化、行政化的社会治理模式在早期动员全社会资源方面是非常有效的,但是到了从政治斗争转移到以经济建设为重点的时期,行政化的司法模式非但无效,反而有害。(40)相对来讲,国情论者主张对司法体制的改革应限定于司法自身的框架内完成。而普遍论者提出的多为另起炉灶、制度重构、改革宪制进而改进司法的思路,如普遍论者认为根深蒂固的中央治理型司法传统与司法独立之间存在着矛盾;现行制度不是真正的分权体制;司法机关在现行权力体系中仍处于边缘地位;司法机关仅仅是完成“中心工作”的工具,无法产生自己的发展逻辑;官方讲求社会效果的司法主张,本质上与依法治国的目标相冲突。(41)很显然,超越既定体制而推行司法体制改革,由于政治风险太大,对作为大国的中国来说,显然不是可取的路子。

   (四)实质正义与形式正义之争

   受理性思维的支配,形式主义法治被公认为现代法治的基本特征,法律形式主义是其中的典型代表。法律形式主义最基本的两个要素就是“机械的演绎推理”和一个封闭的规则体系,而从法律方法上说,法律形式主义主要指的是裁判应当按照法律规则为依据,实际上强调司法裁判对规则的尊重,以确保法律的可预期性。(42)在法律方法上,以概念法学为代表的法律形式主义认为,法官对法律应当做字面含义理解;判决的过程是机械的、演绎的过程;判决不需要诉诸非法律因素、不应当追求法律目的与社会效果。(43)不过,实质正义的司法观在中国具有广阔的社会基础。中国传统司法经常性地倾向于情理而不是法律;倾向于法律的目的解释而非字面含义的解读;偏好把民意而不是把法理作为衡量判决公正与否的重要标准,裁决的标准时常模糊;司法善于动用“情”的资源。这些特征虽然体现了实质正义的价值追求,但也表明传统司法不精细、容易导致裁断服从道德、政治、经济、民意等社会因素,为权势介入法律打开通道,使司法成为某些阶级利益、意识形态代替实质正义的借口。(44)社会效果论是实质正义的司法观在现代社会的另类表达。司法社会效果论者主张以社会目的为依归,主张寻求更多的惯例、习惯、法理、道德、价值观、民意等各种表现形态的非正式渊源作为裁判依据,甚至通过创立公共政策进行审判;在法律方法上,更多地借助目的解释、价值衡量、实质推理进行司法裁判;偏好用事后的“社会效果”取代既定的“法律效果”作为衡量裁判优劣的标准。社会效果论打破形式逻辑和传统三段论推理方法,倡导自由裁量、利益衡量、司法能动、主客观相一致等司法方法,更多地强调关注“现实的法”,关注经济、政治和社会等因素对司法结果的影响。虽然在理论上,惹尼的“法的自由发现”与卡多佐关于司法过程中的“社会学方法”以及作为积极进取的司法哲学的“司法能动主义”和卢埃林等人的法律目的论,为超越法律形式主义的司法哲学提供了某种正当性,但这样一种司法方法容易侵蚀法律的公开性和确定性。很显然,过分的社会效果追求在促进个案正义实现的同时也会因为超越既定法律体制的行为方式而瓦解诉讼制度结构,从而背离现代司法的基本规律。社会效果论者需要反思的几组矛盾是:司法应当坚守文本抑或合理回应社会;应当坚持纯粹的法庭审理抑或合理发挥司法的积极职能;应当首先追求法律效果抑或社会效果;应当首先回应社会、淡化司法的自治色彩抑或首先坚守司法的独立、自治并按照现代宪法确立的分权原则履行职责;等等。

   尽管如此,在很多时候,我们依然需要看重儒家的实质正义道德价值在司法中的作用,尤其是在一些疑难案件中。例如,在“药家鑫案”中,苏力教授提出,如果能够考虑借鉴唐朝时期的“留存养老”制度,在司法中能够考虑罪犯家人的利益,也许判决结果会有不同;(45)在“彭宇案”中,由于司法忽视了判决可能引发的社会道德危机而使得该案判决被人们广为指责,这同样折射出司法尊重传统道德的必要性;而曾经被社会广为关注的四川省泸州市发生的“张学英诉蒋伦芳案”的判决,由于很好地考量了法律制度规定与社会公序良俗之间的关系,弘扬了中国传统社会的价值,因此至今仍堪称为司法捍卫社会价值的典范。多个判决从不同角度共同反映出,司法除了具有“定纷止争”的功能外,还应具有引领社会价值和社会公众舆论的功能。

   《公报》并没有明确提出运用什么样的司法哲学推动中国司法发展的主张,不过认真解读《公报》的内容,我们可以发现,严格法治、严格规则主义、形式正义成为司法改革的主流哲学基础,主要表现在:(1)《公报》全文体现出对法治思维和法治方式的尊重,而法治思维和法治方式的核心首先就是对法律规则本身的尊重。《公报》这一总纲式的要求为中国的司法哲学发展定了总调子。(2)强调要在每一个具体司法个案中让人民群众感受到公平正义。而实现司法正义的最优方式,首选的标准只能是法律规则。(3)杜绝外来力量插手个案审理本身就更好地保障了法官对法律的尊重。(4)明确提出要严格司法。在事实认定、法律适用、办案程序等方面都必须严格依照法律规定,都必须经得起“错案责任倒查问责任制”的检验。(5)将人民陪审制度的发挥空间主要限定于事实认定,避免“民意”对司法裁判过程的干预,实际上也减少了非法律因素对司法的干扰,更好地捍卫了司法的“法律标准”。当然,《公报》同时为司法实质正义的实现预留了某些空间,如要真正实现在每一个案件都得到公正处理的目标,在一些特定案件中,司法就必须要考虑实质正义问题。

   四、司法改革的理论论争对当下司法改革的启迪

   理论是实践的先导,实践则需要皈依理论以找回自己的灵魂和正确方向。回顾司法改革的理论论争,我们可以发现,司法改革不可能是一种由纯粹制度变革支撑的“技术性改革”,司法改革者需要在众多的理论论争中为自己的行动找到合理的理论支撑点。

   第一,司法制度的改进需要与司法理论的现代化相结合。实践表明,任何制度都不可能完全靠自身来单独完成变革,采用“制度—观念—社会结构”的三元一体社会发展观而不是“制度”一元论的分析范式来思考司法问题,则有助于我们更加合理地结合传统价值观念和本土社会结构来理解当下的司法改革。由于文化机制和社会结构是制度生存的社会土壤,(46)因此要理解司法制度的变革问题,就必须要与司法制度扎根的文化、理念、社会和政治紧密联系起来。因为制度改进和理念提升不可分离,所以没有理念支撑的制度改进是盲目的,反之,没有制度为载体的理念是空洞的,且相对而言,理念的内容更加根本。当然,不同理论主张的交织、分歧和冲突这一现实提示我们,不同人站在不同的角度会有不同的思考和认识,对司法改革和司法发展会提出不同的主张和建议。这就需要司法改革的顶层设计者慎重对待各种理论,认真甄别每一种理论的合理性及其不足,吸纳每一理论的合理因子,构建真正符合中国实际并契合司法发展规律的理论。

   第二,司法改革必须立足国情、符合中国实际,不能简单模仿域外模式,但同时也不能故步自封,排斥甚至背离司法规律。当前中国司法改革推进的直接背景是“全面推进依法治国”,同时,也包括实现中华民族伟大复兴的“中国梦”、中国作为大国崛起背景下遭遇外来势力封堵的严酷现实。这些政治性因素进一步坚定了我们立足国情、必须走特色司法发展道路的决心,坚定了司法改革必须坚持党的领导、坚持宪法基本原则,坚持人民代表大会制度,同时必须要对西化的司法改革思潮所发起的挑战保持高度警惕并进行合理回应。需要注意的是,在这一背景下,民族主义的改革主张虽然容易赢得大众喝彩,但是同时又容易陷入民粹主义陷阱,容易滋生本能的、盲目的排外情绪。例如,容易把司法中通行的规律、司法的一般性原则当作“自由化”思潮拒斥在外;容易把法学学者在学术意义上讨论和探索的域外理论以“抹黑中国”为由一棍子打死;容易以意识形态化的理由任免法院、检察院的主要领导;容易把公民的某些可能是非法的维权行动理解为与国家的对立行动;容易把律师通过司法程序发起的与政府、公检法机关在法律上、网络上的争议理解为律师存在某种“政治企图”进而予以打压;等等。又如,当我们习惯了“公检法三机关相互配合”这种颇为中国化的理论表述时,我们就会很容易忽视三机关之间原本更应当相互制约的通行原则。因此,在实践中,面对公安机关、检察机关已经办错的或者是有瑕疵的案件,法院更容易程序性地对既有的错误进行司法确认或者掩盖,而不是以庭审为中心,严格按照刑事诉讼证据规则和无罪推定原则裁断案件,导致不少案件一错再错,甚至酿成人命冤案。

第三,司法改革应坚持渐进原则。司法改革应当采取激进还是渐进的原则?司法改革中的激进论主要表现为试图通过提出某一新的“主义”或主张、建立一个新的一揽子方案,一劳永逸地解决所有的问题。但是,在司法改革中,一蹴而就的改革思路和主张由于会给司法改革附加太多的政治功能而在实际上难以完成。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法商研究》(武汉)2015年2期

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