何荣功:社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

选择字号:   本文共阅读 458 次 更新时间:2016-03-01 20:49:13

进入专题: 社会治理   过度刑法化  

何荣功  

   【内容提要】 法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利与自由,国家对公民的惩罚必须要有正当化根据。“过度刑法化”是我国当前社会治理中的一种病态现象,反映在立法、司法和思维多个层面。社会治理“过度刑法化”具有高度的社会风险与危害,它将改变国家权力与公民权利的结构,导致国家司法资源的不合理配置,削弱刑法的公众认同,阻碍社会的创新。防止社会治理“过度刑法化”,必须确立刑法参与现代社会治理的机制。当前,我们必须反对刑法对刑事政策的过度回应,强调刑法的司法法属性;要积极提倡刑法参与社会治理的最小化;坚守近代社会所确立的刑法保护公民自由这一根本使命。

   【关 键 词】社会治理现代化/过度刑法化/犯罪化原则/刑法最小化

  

   一、“过度刑法化”:一种社会治理的“病态”现象

   社会意味着秩序,人性表征着自由。也许正是源于此,康德才断言,自由乃是“每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利”。①如果承认自由是人生来就应享有和不可剥夺的权利,那么,人(包括作为人的政治结合体的国家)就不能恣意对人进行裁判和惩罚,惩罚便成为刑法学中的最根本课题。所以,刑法学在作为教义学面容呈现的同时,必须关注其作为政治哲学和道德哲学的属性,回答刑法适用如何体现国家政治结构与权力运转,以及国家对公民诉诸强制力的正当性问题。②

   现代法律在根本上虽然仍是制度化政治过程的产物,③不同的政治版本会产生鲜明对比的秩序与法图景,但法与其他社会规范却分属不同的生活秩序,刑法作为次要规范和保障法,调整对象与其他部门法迥然差别。所谓“过度刑法化”,④指的是刑法在参与社会治理过程中,没有遵守与其他法律、社会规范的界限,超出其合理功能的情况。⑤

   过度刑法化体现的是国家刑罚权在社会治理中的膨胀与权力体系越位,并非我国特有之现象。上个世纪60年代,美国学者哈伯特L.帕克(Herbert L. Packer)就发出警示。他写道,今天,我们面临着严峻的刑事制裁的困境。总体来说,现在的社会治理比起过去更严重依赖刑事制裁这一社会控制手段,而这种手段的哲学基础和实际操作已经受到严厉的批评。⑥80年代后,刑事制裁扩张所导致的刑法过度成为美国刑事司法最为引人注目的现象,在联邦和州两级刑事司法系统,都出现了实体刑法的明显扩张和刑罚惩罚的明显增加。⑦同样情况亦出现在英国,仅在1997至2006年工党执政的十年间,英国刑法就新创约3000个罪名。⑧目前英国罪名总数已超过1万,制定法也达到8000多部。⑨

   刑法是社会的产物,人类本性的局限,为刑罚的存在提供了空间与道义基础。但刑法毕竟是以剥夺和限制公民基本权利为主要内容的,无法否认其“恶”的本质,所以,国家毫无疑问应“竭力把刑罚强制限制在最小的范围之内并且不断寻求减少使用它的机会,而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方”。⑩正是基于此,现代刑法才普遍被视为社会政策的最后手段。刑法过度化是对现代刑法观念的背弃,势必引起社会治理的巨大风险。在英美,刑法过度所引起的罪名的增设和犯罪数量的增加导致了法院和监狱的过度拥挤,已造成了刑罚的谴责功能的大大退化。

   改革开放以来,在旺盛社会需求的驱动下,我国的刑事立法明显呈现单向犯罪化的特点。刑法条文和罪名数量一直处于增长中,特别是近年刑法修正案频繁颁布所呈现出的刑法立法异常活性化,使得当前的社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩,进一步强化了具有根深蒂固历史传统的政策导向型工具刑罚观。

   刑法作为社会治理体系的重要参与要素,在当前我国构建社会治理体系与能力现代化的过程中应如何理性定位?刑法参与社会治理的过度活性化是否妥当?有何法治风险?这些都是事关刑法“安身立命”的重大理论与实践课题。本文以当前刑法过度化为切入点,深度探讨这一问题。

   二、个人自治、社会福利与现代刑法的应然空间

   “过度刑法化”之所以被普遍认为是社会治理中的“病态”现象,根本原因在于其违背了刑法作为社会政策最后手段的性质和保障法的法体系地位;在规范层面,刑法过多过泛。因此,欲回答当前我国刑法是否存在过度的问题,必须首先确立现代民主社会刑罚的正当化根据、犯罪化原则以及刑法的应然生存空间。哲学大师休谟曾言,“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”,“任何重要问题的解决关键,无不包括在关于人的科学中间。”(11)刑罚处罚范围决定于刑法“元点精神”和法治国根本逻辑,对该问题的解答不可能绕开对人性和法律存在正当性这些法治“本源性问题”的回答。

   人性为何?从来都是个历久弥新和令人迷失的话题,由于其并非可以通过科学证伪,自然无法得出事实性结论,所以,根本上是个“建构性问题”。近代以来,先哲们几乎都毫无例外地将求解的目光投向人的“理性”与“自由”。一个普普通通的人所要的是什么?密尔说,在饮食家庭之外,他要自由。(12)卢梭认为,“在一切动物之中,区别人的主要特点的,与其说是人的悟性,不如说是人的自由主动者的资格。……而人特别是因为他能意识到这种自由,因而才显示出他的精神的灵性。”(13)康德强调:“人,一般说来,每个有理性的东西,都自在地作为目的而实存着,他不单纯是这个或那个意志所随意使用的工具。”(14)马克思、恩格斯也指出,人类“文化上的每一个进步,都是迈向自由的一步”。(15)

   承认人是具有理性和自由的存在物,必然意味着国家要尊重个人自治和自我决定,肯定每个人都应是自己生活的作者,反对个人被他人和外界事物决定和操纵。承认人的本性在于理性与自由,还意味着人不能被视为工具或物件,应永远作为目的物对待,人性尊严具有最高价值,必须得到充分尊重。法是客观世界的规范写照,是事物性质产生出来的必然关系,(16)其规定必须尽可能与人的本性相一致。

   如果社会中每个人都孤单地生活着,根本不知道其他人,也不关心其他人,过着隔世的生活,“鸡犬之声相闻,而老死不相往来”,那么,无论如何强调个人自由都不存在问题。但人生来就是从属于特定社会,要过社会生活的,(17)法律在人类社会的诞生标志着人类完全机械地适应自然界法令时代的结束,人类的社会秩序开始建立在自由选择的法律之上。(18)而在社会生活领域,如果再单维强调个体自治和自由,将会出现“多元自我决定主体间的竞争”,导致自由间的冲突,社会有可能陷入“一切人反对一切人的战争状态”。而且,在任何社会,个人都不可能控制自己生活的方方面面,为了实现安全、健康、安宁等个人福利,必须重视人与人之间的联系,强调社会福利和作为人的集合体的社会公共目标的实现。因此,社会生活中,个人理性虽然应被最大限度的弘扬,但现实世界由个人自治所变现的自由却不可能是无限度的,必须被适当限制,不同的只是在不同的国家社会形态,对自由限制的程度不同而已。现代民主社会由于以实现人的自治和促进个人福利最大化为宗旨,所以,法律的“元点精神”在于尽最大可能弘扬人的理性,扩大人的自由范围,限制人的天性中不利于个体和群体生存和发展的自由,以便根本上保证公民获得正确发展机会。

   以上可见,法律作为人类规避自身原始本能,体现人类理性能力的建构物,根本目的在于促进、实现和平与繁荣的秩序体系,提升公民自由,实现人类集体生活的最佳方式。(19)法律是关于正义的学问,正义不是什么能够做的问题,而是应该做什么的问题。(20)“法律限制个人自治的正义根据在于为了本人和他人更大的自治和福利”,包括刑法在内的一切法律,只有作为维护社会存在、保障个人自治免受他人非法侵害和促进个人、社会整体福利而存在时,才具有正当性,才是正义的。刑法的目的不是废除或限制个人自治(自由),而是保护和扩大个人自治(自由),这也在根本上划定了现代刑法的生存空间和行为犯罪化的原则。具体来说:

   第一,既然法律存在的根据是弘扬人性,保护个人自治和自由等权利免受侵害,刑法从根本上只有在为保护个人自由和更大的社会利益时才是正当的,所以,刑法规制的对象应限于对他人权利、国家和社会利益造成伤害的行为。大陆法系和英美法系刑法理论分别称其为“法益侵害原则”和“伤害原则”,我国惯称为“严重社会危害性原则”。

   第二,法律是使人的行为服从规则治理的事业,建立和从事该事业的前提在于人有能力了解和遵循规则,并对自己的违法行为负责。如果法律命令公民从事不可能实现的事情,就是对人的自觉能力的漠视,是对法律内在道德的背离和对人性尊严的冒犯。(21)只有行为人在有能力和合适的机会做出相反选择而没有选择时,才能让其承担刑事责任。所以,刑法处罚还须要求行为人具备“可责性”,此即为“责任原则”。

   第三,真正的道德,必须是出于人的本性,并且促进人之本性的实现和完善,是为了人和人的生活幸福。刑罚通过损害法益来保护法益,本身是一种恶,并非道德与善行。国家必须努力以最小的恶实现最大的社会福利。所以,国家应将刑法禁止的行为限定在绝对必要性的限度内,刑法适用还要强调“最后手段性”或“最小化原则”。

   第四,即便特定行为的犯罪化符合“伤害原则”、“责任原则”和“最小化原则”,刑法所规定的犯罪亦必须是以法益保护为目的而使用的恰当手段,刑罚必须要反映罪行的严重程度,“动用大炮打麻雀”是对法治国比例原则的违反。刑法对惩罚范围的设定必须符合法治国比例原则。

   三、当前社会治理“过度刑法化”的多面表征与风险

   (一)我国社会治理“过度刑法化”的表现

   如文首指出,自1979年新中国第一部刑法典颁布开始,我国刑法立法基本上呈现的是单向犯罪化的态势,这种情境延续至今,并无丝毫消减之兆。面对一部部法案的通过和一个个罪名的增加,社会主流反映基本上是一以贯之的犹如例行公事般的“溢美之词”。但近年这种“和谐的局面”渐被打破,理论界开始出现质疑之声,犹如平静湖面上突然泛起涟漪,引起了越来越多学者的注意与回应。有学者指出,1979《刑法》颁布至今,刑法以年均一次的频率被修改着,如此频繁的刑法修改,不但在古今中国刑法立法史上绝无仅有,而且在世界刑法立法史上,恐也无出其右。(22)还有学者批评道,综观八部刑法修正案,新增罪名三十余个,它们无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容。这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行,国权刑法的观念仍然深深根植在立法者的脑海中,民权刑法的观念离我们仍很遥远。我国应该停止以犯罪化为内容的刑事立法。(23)

   笔者丝毫不否定79年以来刑法修正对经济社会发展具有积极保障作用,这里只是想尝试着掀开刑法这块“石板”,看看它的另一面。若依据刑法本性和前述现代刑法应然生存空间的论述,当前我国的刑法过度化及其对社会治理造成的负面影响,绝不可小觑。这种过度化,不仅体现在立法、司法上,也深植于社会民众和管理者的思维中。(24)

   1.立法表现

   (1)刑法之手不适当伸向民事经济领域,导致调整对象的过度化。立法是国家法治活动的开端,其重要性被哈耶克视为“人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一,其影响甚至比火和火药的发明还要深远”,(25)自然没有理由不矜持慎重。在区分部门法体系的现代社会,民法与刑法的属性截然有别,调整范围泾渭分明,但最近的刑事立法在两者界限的问题上屡屡迈出危险的步伐,使得在这些特定领域犯罪与民事、经济纠纷的界限变得模糊起来。

(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 社会治理   过度刑法化  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/97506.html
文章来源:《中外法学》(京)2015年2期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网