田雷:两种居留权案件

——香港基本法第24条解释的第三条道路
选择字号:   本文共阅读 365 次 更新时间:2016-01-30 00:13:25

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田雷  

   【内容提要】 香港基本法第24条旨在回答,谁、通过何种程序、符合何种条件才能取得香港永久性居民的身份,其主体部分可以分为作为操作性条款的第2款和作为授权性条款的第3款。在这一功能分区解释的基础上,所谓的居留权案件就可以区分为“为了居留权”的案件和“关于居留权”的案件,前者提出的是香港永久性居民的主体范围的问题,取决于对第24条操作性条款的解释,后者提出的才是居留权的保护程度和限制限度的问题,取决于对授权性条款的解释。而之所以第24条通常被定位为人权条款,在于解释者未能自觉把握在基本法所承诺的法制连续性背后所发生的宪制革命或“根本规范转移”。

   【关 键 词】居留权/永久性居民/基本法/一国两制/宪法解释

  

   一、引语:关于基本法第24条的两种学说

   自香港基本法实施以来,基本法的第24条(以下简称“第24条”)成为香港法院解释次数最多,引发争议最大的条款。由于第24条授予香港永久性居民以在港的居留权,其所引发的诉讼因之得名“居留权案件”。在这些案件中,诉讼人主张自己是第24条所界定的香港永久性居民,但所授的居留权却为香港特区政府的入境管制立法不适当地限制。自香港回归始,此类权利主张者就在香港法院挑战相关入境管制措施的“合宪性”,为居留权而斗争,而在基本法实施过程中,这些争取居港权的诉讼多次成为香港社会的焦点,其中1999年初的吴嘉玲诉入境事务处处长和陈锦雅诉入境事务处处长案,更是导致全国人大常委会在同年6月启动了基本法实施以来第一次、现在看来也是争议最大的释法。

   香港回归15年后,虽然有关第24条诉讼的高峰已经过去,但第24条所提出的法律争议仍然困扰着法律界,几度成为撕裂香港社会的分裂性议题。在2001年的庄丰源案中,香港终审法院判定“双非子女”具有香港永久性居民的资格,由此导致的内地孕妇赴港生子潮在2012年发酵为香港社会的争议焦点。而自2011年起,香港外籍佣工根据第24条提出了主张居港权的诉讼,历时近三年,历经高等法院原讼庭、上诉庭以及终审法院判决,可以说是有关第24条最晚近的争议,由此可见第24条在基本法实施中所有的实践意义。

   关于第24条的法律解释和学术注释,长期以来形成了两种主要学说。第一种学说主张第24条是人权条款:第24条授予香港永久性居民以在港的居留权,而居留权则是基本法之基本权利体系内的一种核心权利。这一学说可见于香港终审法院在居留权案件中的司法意见。例如,香港终审法院在吴嘉玲案的判决书中就写道:“居留权实为一核心权利。事实上,入境权是居留权之要素,如没有居留权和入境权,申请人便难以享有其他获宪法保障的权利和自由,特别是选举权和参选权。”①正是因为第24条为人权条款,居留权为一核心权利,根据普通法世界内宪法解释的惯例,居留权应得到最大程度的保护,这就意味着第24条应当得到广义或者扩大解释,相应地,特区政府的入境条例以及相关政策就应接受严格审查。②在吴嘉玲案中,香港终审法院就特别指出:“在解释居留权条款时,定要采取一种宽松的取向。”③

   第二种学说并不否认居留权作为基本权利或核心权利的定位,但它没有因此认定第24条是一条应得到广义解释的人权条款。这种学说认为第24条的主旨是界定香港永久性居民的身份要件,因此是一种移民管制条款。这种学说可见于全国人大常委会在1999年6月针对吴嘉玲案和陈锦雅案的释法决定。在对第24条第2款第3项做出基于立法原意的解释后,解释的官方说明紧接着指出:“这一立法原意体现了防止内地大量人口涌入香港,以利于维护香港的长期繁荣稳定。”而关于与前款“密不可分”的第22条第4款的立法原意,解释说明也指出,“《基本法》第22条第4款的立法原意,正是肯定内地和香港之间长期以来实行的出入境管理制度”,“这一立法原意,完全是为了保证内地居民有序赴港,是符合香港的整体利益的”。④

   以上两种学说在理论上看起来针锋相对,而且学理的差异在实践中确实导致了对第24条的不同解释,但正如本文标题内的“第三条道路”所示,这两种学说之间并不是没有调和的余地。当然,本文的调和并不是不讲原则、不分是非的“和稀泥”,而是在对第24条进行功能分区解释基础上的“具体问题具体分析”。第三条道路的命题认为,第24条所规定的居留权无可否认是一项基本权利,也许确如香港法院所示,可以构成一项核心权利,到此为止,香港终审法院的学说并无错误,但问题是不能就此认定第24条是应予宽松解释的人权条款。本文的第二部分将对第24条进行基于文本、结构和立法原意的学理解释,其核心是对第24条的功能分区解释,特别是区分作为操作性条款的第24条第2款和作为授权性条款的第3款。在此功能分区的视野内,香港终审法院与全国人大常委会的学说分歧一定程度上是“关公战秦琼”:香港终审法院咬定第24条为人权条款,所依据的是作为授权性条款的第24条第3款;而全国人大常委会的释法决定则主要围绕着作为操作性条款的第24条第2款,就此而论,和解的道路就在于回归法律人在面对宪制问题时的美德:“就事论事。”⑤

   功能分区的解释并不意味着第24条诸款在基本法体系内是功能等价的。如果将基本法视为一个有机整体,第2款作为操作性条款构成了第24条、基本法第3章乃至全篇的一项“总则性条款”,因为它对六种香港永久性居民类型的“排他性列举”,在一国两制的宪制格局内解决的是一个“港人治港”的前提问题:谁、通过何种程度、符合何种条件才能取得香港永久性居民的身份。相比之下,作为授权性条款的第3款固然重要,但其所授予的居留权是由第2款的操作性条款所限定的,也就是说,居留权是依附于香港永久性居民身份的一项基本权利。

   在功能分区解释的基础上,本文第三部分将重读基本法实施后有关第24条的主要案例。有关第24条的基本法诉讼,由于起因于诉讼人争取居留权的动机,长久以来被统称为居留权案件。但在提出第24条的功能分区解释后,有关第24条的基本法案件就可以分为两种类型的居留权案件,本文分别称之为“为了居留权”(for right of abode)的案件和“关于居留权”(about right of abode)的案件。为了居留权的案件,是指诉讼人的诉讼动机是为了取得在港的居留权,但其所提出的却是由第24条第2款即操作性条款所调控的永久性居民身份的法律议题;而在关于居留权的案件中,诉讼人的永久性居民身份以及此身份所连带的居留权资格并不存在争议,所争议的法律问题则围绕着其居留权是否受到不合理、不适当或不符合基本法的限制。就此而言,两种居留权案件的分类很大程度上是一种将错就错的建构,因为只有关于居留权的案件才提出居留权保护的法律问题。在自觉区分两种居留权案件后,重读有关第24条的法律诉讼即可看出,通常所谓的居留权案件,绝大多数都是第一种即为了居留权的案件,只有吴嘉玲案中以吴嘉玲为代表的类型才构成了关于居留权的案件,其所提出的是居留权能否以及基于何种理由可以加以何种程度的限制问题。本部分还将讨论为什么法律界会混淆——至少并未自觉区分——两种居留权案件,原因很大程度上要归结到永久性居民作为一种政治身份和居留权作为一种基本权利之间的连带性,但是,这种连带性及其在文本上的关联不应遮蔽在身份和权利之间的先后和主次关系,就此而言,两种居留权案件命题的提出有助于我们在一个新的逻辑上重新反思基本法实施以来有关第24条的重要诉讼。

   在前两部分讨论的基础上,本文第四部分的分析更多是试验性的:居留权案件从一开始就是聚讼纷纭,学界也有连篇累牍的解读,但为什么现有的文献未能提出第24条的功能分区解释以及两种居留权案件的分类。本部分将以第24条解释为引导式的案例,回归有关基本法解释的一般性理论:作为一国两制之宪政实践的纲领性文件,基本法包含着“变”与“不变”的辩证关系。第24条的解读者陷入了“以现状为基线”的误区,未能自觉意识到香港回归以及基本法的实施这一史诗本身就是最大的宪制之变。只有在中国对香港恢复行使主权这一变的基础上,才可以去谈“五十年不变”。同样,也只有在根本规范转移的宪制革命基础上,才可以去谈普通法制度的连续性。在此意义上,基本法内的“变”与“不变”对应着“一国”和“两制”之间的关系,偏废任何一方面都将造成基本法解释的偏差。也是到了这里,宪法学者才能理解基本法作为一部“创造性的杰作”,它的实施为中国宪法研究提供了作为学术富矿的本土资源,但前提是要带着理论的自觉,以开放性的心态去发现基本法与一国两制实践的“历史意义”与“国际意义”。⑥

   二、认真对待文本、结构与意图:第24条的功能分区解释

   为了讨论的方便,在进入本部分的具体内容前,有必要照录基本法第24条的全文。为了论证的方便,同时标注第24条四款在功能分区解释中所各自承担的角色定位:⑦

   第二十四条 香港特别行政区居民,简称香港居民,包括永久性居民和非永久性居民。(第一款:序言性条款)

   香港特别行政区永久性居民为:

   (一)在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民;

   (二)在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民;

   (三)第(一)、(二)两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女;

   (四)在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人;

   (五)在香港特别行政区成立以前或以后第(四)项所列居民在香港所生的未满二十一周岁的子女;

   (六)第(一)至(五)项所列居民以外在香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人。(第二款:操作性条款)

   以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。(第三款:授权性条款)

   香港特别行政区非永久性居民为:有资格依照香港特别行政区法律取得香港居民身份证,但没有居留权的人。(第四款:附属性条款)

   (一)第24条内部的结构分析

   第24条共四款,为基本法第三章“居民的基本权利和义务”的开篇。在基本法共160条的条款中,其字数仅次于第48条。而在文本结构上看,第24条的四款内容分别承担着四种不同的功能(第48条虽然字数更多,但只有一款,仅是对香港特区行政长官13项职权的列举)。因此,本文首先将第24条视为自成体系的结构,讨论其四款在这一结构内所各自承担的功能以及相互间的作用关系。

   本小节的讲法首先是要“掐头”和“去尾”,以此体现第2款和第3款在第24条整体结构内的主体地位。第24条的头是作为序言性条款的第1款。从结构上看,此款统领着第24条以下内容,其实体内容规定香港居民“包括永久性居民和非永久性居民”,⑧并没有提出可争议的法律问题,主要起着一种“引言”或“序言”的功能,正因此本文将之界定为序言性条款。第24条的尾是第4款,此款是对非永久性居民的一个定义。非永久性居民的概念本身已经表明其是永久性居民的剩余概念,而且在有关第24条的法律诉讼中,此款并未形成实质性的争议,本文在此意义上将本款定位为第24条的附属性条款。在掐头去尾之后,第24条留下的就是作为其主体的第2款和第3款,此两款占据第24条全篇的约四分之三,也是形成实质性争议的所在,以下对此两款进行概要剖析。

第2款的篇幅约占第24条的三分之二,由此可见其在该条总体结构中的核心地位。之所以称之为操作性条款,原因在于该款的主体是以完全列举的技术规定了香港永久性居民的六种类型:当且仅当一个人符合由此6项所定义的身份要件时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》(沪)2015年1期

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