车浩:法律无需掌声,也不能嘲弄

选择字号:   本文共阅读 1490 次 更新时间:2016-01-23 22:17:10

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车浩  

   一个宅男是宅男,几亿宅男加起来,那就成了人民,至少也是人民的一部分。而人民,只能当原告,是永远不可能成为被告的。

   司法者要克制住按照“本质上就是”或“相当于”去适用法律的冲动,客观中立地揣摩“传播”一词的日常含义。这是检验一个司法者心中是否受过罪刑法定原则淬炼的关键,也是他有别于普罗大众的专业素质和公信力所在。

   推定所有的快播用户都会去追看淫秽视频,成为危害社会风尚的危险源,这不仅是与人民的实际乐趣过不去,还是与人民的高尚名分为敌。

   在行政法上,快播有监管的义务,在因果联系上,快播对视频传播起到了作用,但是,这与快播是否具有刑法上的保证人地位和作为义务,是两回事。

   王欣说“做技术不可耻”,辩护人说“凭啥中国移动不转型”,共同道出了一个不服:凭什么要求快播为了防止淫秽视频传播,付出那么大的代价?

   “他人”不等于“有人”。说“有人”犯罪,就意味着群体中还有人没有犯罪。只有能够甄别出是哪些人在犯罪时,才是刑法上的“明知”。

   在法秩序上,公民对国家机关的权威意见的信赖,应当得到保障。深圳网监的肯定,表明快播已经尽了认识行为合法性的努力,此时陷入的,就是一个难以避免的、应被宽宥的违法性认识错误。

   刑法第286条之一的出台,修改了第363条的定罪范围,从第363条的辖区里接管了一部分类似快播的行为。根据从旧兼从轻原则,适用“拒不履行信息网络安全管理义务罪”,对快播在三年以下从轻量刑,也许是一个各方都能接受的最佳选择。

   我们每个人都曾从他人的分享中受益。就算快播死掉,但是共享精神不会死。我相信,人们乐于分享的,绝不仅仅是淫秽视频。应当被解禁的,也不仅仅是欲望和版权,还有信息和思想。分享的通道越顺畅,边界就越有被打破的可能。人类社会就是这么走过来的,也还将这样走下去。

  

   玩微信的,最近都被快播案刷屏了。在快播公司是否有罪这件事情上,不是情怀党、技术党和吐槽党之间的互殴,而是各自都出现了分叉。无论你是否认为快播有罪,都能在己方阵营里找到情怀党、技术党和吐槽党之间的结盟。

   当然,什么党都没用,关键还得看人民。《人民日报》说了,“快播辩词再精彩,也不配赢得掌声”。《新华社》不服,“还是要对狡辩的权利报以掌声”。《人民日报》又说了,别扯那些没用的,“罪与非罪由法院判,比嗓门是背离法治”。

   其实,有没有掌声不重要。甚至,在目前的环境中,就算是赢得官司,未必就赢得掌声。反之亦然。法律的运行是否公正,也不取决于围观者心中的喜恶。

   说快播是刀也好是持刀者也罢,感恩陪伴了青葱岁月也好痛骂助长了黄毒也罢,被技术不可耻感动也好,冷笑说技术是遮羞布也罢,为快播的辩护点赞也好鄙视也罢,这些议论,归根结底的作用,只是证明了我天朝民间价值观多元,以及还是有一些言论自由的。

   但是,法律适用终究还是一个专业上的技术活儿,不管围观者怎么觉得。就算是控辩审三方的表现都让你觉得不够看,也推翻不了这一点。就像你不能因为有医生治死了人,就怀疑现代医学都是然并卵一样。

   我曾经在《中国法律评论》2015年第1期上,发表过“谁应为互联网时代的中立行为买单”一文,最近被翻出来转发。时隔一年,面对快播案庭审直播披露出来的事实细节,我觉得有必要新写一篇。

   展开之前,重申一下罪刑法定原则。比如说,像替考这种事情,在2015年11月1日《刑法修正案(九)》施行之后,就是一桩犯罪。适用第284条之一去惩罚它,就是实现了正义。但是,如果一个替考行为,发生在2015年10月31日,那么,认定它无罪,才是实现了正义。

   人们可能会质疑说,正义不应该像流水一样截不断吗,怎么会在那一秒前后就变了脸。但截不断的是你我心中的正义感。对刑法的正义来说,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。罪刑法定原则就是能断水的刀,这是不可突破的铁则。

   越过了这条线,即使满足了人民心中的正义感,甚至赢得了人民日报的掌声,它也是不正义的。

   说的这些,本来都是常识。可世上最难的就是知行合一。在这方面,法律人也不见得比外行人更有修行。所以,先打个预防针。接下来,可以说说快播案了。

  

   2015年11月1日,《刑法修正案(九)》开始施行。先来看一个新增设的条文。

   《刑法》第287条之二:

   明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

   单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

   有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

   新罪名是“帮助信息网络犯罪活动罪”。为上网用户提供技术支持,看起来是互联网时代最平常不过的一种技术工作。但是,当这些被社会秩序接纳和允许的中立行为,客观上为他人犯罪提供了帮助,且行为人对此有认识时,应当如何认定?

   在《买单》一文中,我讨论过这个问题。对于这种“中立的帮助行为”,刑法理论、刑法规定和司法解释回答不尽一致。

   理论上的多数观点主张,应该对中立行为的处罚进行限制。一个在日常生活中大量出现,被这个社会生活秩序允许和接纳的中性行为,即使在某些场合创造了风险,也还是应当作为社会存续和进步所必付的代价,而由这个社会自己消化、自我答责。

   以往的刑法规定,对这个问题的回答一直比较谨慎。客观上都是为他人犯罪提供了帮助,但是当帮助行为的日常性、业务性的中立程度不同时,主观要件上会有“明知”与“通谋”的差异。

   但是,在两高出台的多个司法解释中,只要是客观上有帮助效果,主观上明知他人犯罪,即可按照共犯论处。各种帮助行为在中立程度上的差异,以及由此导致的明知与通谋之别,被司法解释有意或无意地忽略了。

   《修九》跑得更快。按照增设的第287条之二,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供技术支持的,直接规定为犯罪。这个规定,将本来还存在理论争议的中立帮助行为,一下子提升为正犯处罚了。

   上面的内容,我在早前的文章中已经阐述过了。为什么还要再讲一遍?

   因为,这里还有个小陷阱。

   按照上述思考逻辑,无论是根据《修九》之后的第287条之二,“明知他人利用信息网络实施犯罪”而帮助,认定快播公司为正犯,还是根据《修九》之前的司法解释或刑法理论,认定快播公司为帮助犯,都有一个前提,那就是存在他人的犯罪行为。

   注意!是他人的犯罪行为!换句话说,如果要认定快播公司因帮助行为而成立犯罪,必须得先有一个被帮助的、由他人实施的正犯行为。没有正犯,哪来的共犯,帮助个毛啊!

   那你肯定会追问,那个受快播帮助的、传播淫秽物品的“正犯”,究竟是谁?

  

   这个问题的答案,简直有点不忍心说出来。

   是谁最有意愿使用快播?是谁,事实上通过快播的技术帮助,找到并看到了最想看的信息?

   那篇刷遍朋友圈的网文题目暴露了答案,“今夜我们都是快播人”。据统计,快播的用户规模在4亿-5亿之间。没错,切实从快播中受益,得到快播帮助的那个“他人”,就是这几亿的快播用户。更准确地说,在快播案中,是使用快播发布、下载、观看过淫秽视频的所有人。

   肯定有人不以为然。就算几亿用户中有部分宅男,通过快播的帮助,增长了知识,锻炼了才干,那又怎样?现在讨论的是传播淫秽物品罪,难道宅男在家里看个岛国片,也能算是“传播”吗?

   这个看起来理直气壮的反驳,还真是有点虚弱。

   通常情况下,个人观看淫秽视频,并不构成刑法上的“传播”。因为所谓传播淫秽物品,是指向不特定的公众散布或传送淫秽信息。如果个人观看的淫秽信息不对外扩散,那这种观看行为本身当然不构成传播。

   但是,快播的特点就在于它是一款在线P2P式的播放器。片源和带宽可以在使用快播的用户之间实现分享。每一个快播用户,既是索取者,也是供给者。能够实现信息分享,正是快播的特色。没有信息分享,那就不是快播了。

   在这个特色中,首当其冲的传播行为,来自于那些视频发布者。他们通过QSI程序编辑视频后,将生成的链接发布到网上,其他用户就可以通过这些链接看到视频。这种视频发布当然具有传播的性质。

   世上本没有路,走的人多了,就成了路。某个淫秽视频看的人多了,就会由于播放热度而被快播系统自动地存储到缓存服务器上,并形成热播排行榜,于是又会被更多的人看到。

   在这样一个不断扩散的因果链条中,每一个点击、观看、下载视频的用户,客观上都是那巨浪形成中的涓涓细流,在推动视频被广泛传播的过程里发挥着作用。

   但是,对传播发挥作用,并不等于就是传播行为。在PC端上,一个快播用户,除非是主动发布和上传视频,否则,仅仅是下载或播放,并不涉嫌刑法第364条意义上的传播。

   不过,快播不仅在电脑里,它也出没在手机上。

   据说业界有一种说法,凡是男人的智能手机里,都装有一个快播。虽然有点夸张,不过可以侧面反映手机快播有多火。手机快播有一个喜闻乐见的“雷达”功能,可能会让百千万的快播用户,成为传播淫秽物品的正犯。

   和微信上“附近的人”一样,快播的用户,可以使用“雷达”来搜索附近其他人使用快播所观看的视频信息,并可免费无阻碍的同步观看视频。

   这个彻底的P2P的分享事实,在法律上的意义,可是非同一般。

   你打开手机上的快播雷达,发现隔壁老王正在看一个小黄片,你心里暗赞一声,点进去默默欣赏。你爽了,但是老王出事儿了。

   一个明知使用快播看片能被其他人搜索到而仍然看片的老王,他的行为,不仅仅是看片,而已经是在传播了。这种播放器使用,超越了单纯的个人播放,当它与快播的雷达和分享功能结合时,就变成一种在不特定多数人之间的散布,具有了传播的效果。

   举个例子吧。如果你一个人在家里看岛国片,这没问题。但现在你觉得室内空气闷,憋得慌,于是带着笔电到一个广场上,坐在长椅上播放观赏,结果呼啦啦吸引来一群人围在你身边,“奇片共欣赏,疑义相与析”。

围观的人越多,就越吸引更多的人围观。你可能沉浸在自己的赏片世界中,对客观上分享给他人也无所谓。但是,当个人的观赏与一个可被不特定的他人分享的平台相结合时,这种播放,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:微信公号“中国法律评论”

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