车浩:法律无需掌声,也不能嘲弄

选择字号:   本文共阅读 1532 次 更新时间:2016-01-23 22:17:10

进入专题: 快播案  

车浩  

   快播公司明知,在几亿用户中,有的用户会发布合法信息,也有的用户会发布淫秽视频,但是技术上不能甄别两者。这种明知,是明知“有人”而非明知“他人”在传播淫秽视频。

   只有在快播能够甄别和判定,哪些用户上传的文件,或者缓存服务器中的哪些文件包含淫秽内容的情况下,才谈得上明知他人而非明知有人传播淫秽视频而放任的问题。

   总之,知道缓存文件中可能存在淫秽内容,属于明知“有人”在传播淫秽视频;知道或者(通过技术)应当知道,哪些缓存文件是淫秽视频,来源是哪些人,才属于明知“他人”传播淫秽视频。后者才是刑法上应当被归责的“明知”。

   除非,快播用户上传、下载和播放的视频,几乎全都是淫秽视频,此时,“有人”就是全部的人,不存在甄别的问题,所有的用户都是“他人”,快播就是一个彻头彻尾的专门性的网络色情平台。那就没什么好说的啦。

  

   除了明知,认定一个人有罪,还要看看他主观上有没有违法性认识。

   简单地说,就是这个人不仅要认识到自己的行为事实,而且要认识到这种行为的违法性。

   在庭审中,王欣多次表示快播不具有防止淫秽视频扩散的义务。辩护人也表示,

   “ 没有任何法律规定和行业标准证明快播公司有技术预判和防范的义务,不能从道德义务强制要求。”“淫秽网站的取缔义务人是国家机关,不能归为快播公司。

   现在假设,法院论证后认定,快播公司在刑法上应当承担防止淫秽视频传播的义务。那么,王欣等人主观上对于作为义务的认识错误,就是一个典型的违法性认识错误。这会影响到对快播公司和王欣的归责吗?

   在一个修正案层出不穷的法定犯时代,违法性认识错误的问题,异常复杂。面对大幅高频的修法,普通人知法推定的神话已经瓦解,“不知法者不免责”的传统观念,无法回应责任主义的质疑。但是,刑法日益繁重的治理任务,又不允许追求“不知法者不为罪”的理想图景。

   为此,就要进一步考察一个错误的可避免性。对那些本可避免的错误,就不值得原谅,相反,难以避免的错误,应当减轻行为人的责任。在法理上,这是为了兼顾责任主义与刑事治理的双重要求而设计的一个平衡方案。

   接下来的问题是,如何判断错误是否可以避免?

   首先,是作为犯还是不作为犯,可避免性的判断尺度有所区别。一般来说,与作为犯相比,不作为犯中的违法性认识错误更容易发生。这是因为,作为犯常常是在一个特定方向上表现出真实的能量来源和消耗,以通常更容易辨认的方式实现构成要件并导致损害结果发生,因而也更清楚地展示了行为在法律上的不可允许性。

   相反,在不作为犯的场合,就远没有那么容易发现了。特别是,像保证人地位和作为义务的问题,在学理上一直存在巨大争议,迄今尚未厘定清楚的范围和轮廓,对于没有受过法学训练的普通人,就更加难以对其缺乏认识进行谴责了。

   在其他条件相同的情况下,一个应当作为而未作为的命令错误,比一个不应作为而作为的禁令错误,更值得原谅一些。因此,原则上讲,在不作为犯的场合,认定违法性认识错误不可避免的尺度,较之于作为犯的场合,要相对宽松。

   这其实很好理解。例如,同样是杀人罪,不救助溺水儿童的不作为方式,与采取直接掐死儿童的作为方式相比,前者主张自己没认识到这是犯罪,显然要比后者这么辩解,更容易被接受一些。

   此外,还有一点,对于判断错误可否避免而言,至关重要。那就是,行为人是否已经尽了认识法律去避免错误的努力?

   怎么努力?诉诸自我反思?No,要看有没有来自于外部的信赖或咨询。因信赖司法机关或者其他有权机关的意见,而陷入了违法性认识错误,应当视作难以避免。

   快播案中的一个重要事实是:快播在防范网络不良信息方面的工作,包括方案和效果,得到了深圳市公安局网络安全监察分局的认可。在十八大期间,受到过深圳网监的表扬。深圳网监还给快播公司颁发了两份特殊贡献奖。

   如果这个情况属实,那就说明在深圳网监看来,快播在防范淫秽信息方面的努力程度已经足够了,该尽到的义务也基本尽到了。这就是对快播的合法性给出了一个肯定的回答。

   在法秩序上,公民对国家机关的权威意见的信赖,应当得到保障。基于对深圳网监的权威意见的信赖,快播算是尽了认识法律回避错误的努力,此时,快播陷入的,就是一个难以避免的违法性认识错误。

   这样的错误,如果放在国外,比如说德国,是在刑法典中明确规定的免责事由。我国刑法并没有这样的规定,以往实践中也总是担心“给罪犯逃脱法律制裁的借口”,因而对法律错误往往置若罔闻。

   但是,考虑到法律不强人所难的责任主义要求,即使对快播不予免责,仍然定罪,至少也应当最大程度的轻判。

   否则,这边网监给个甜枣,那边法院再给个巴掌,岂不是陷政府于不仁不义?如果公信力可以这么任性,那么就算判决生效,法律也失去了权威。这种结果,谁都不愿意看到。

  

拾壹

   分析至此,一直都是围绕着《刑法》第363条“传播淫秽物品牟利罪”展开。快播案控辩的法律争点是第363条,迄今为止,我看到的所有评论也都是围绕着第363条展开。

   但是,这就是全部的法律问题了?别忙,再来看一个条文。

   2015年11月1日开始施行的《刑法修正案(九)》,增设了286条之一:“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。它的内容如下:

   网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:

   (一)致使违法信息大量传播的;

   (二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;

   (三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;

   (四)有其他严重情节的。

   如果把快播案适用于第286条之一,之前所说的各种困扰,简直迎刃而解。

   第一,快播的行为是否属于第363条意义上的“传播”,这一点争议很大。但是,认定快播违反了“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”,这一点很容易。例如,2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第七条规定,“从事互联网业务的单位要依法开展活动,发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时,要采取措施,停止传输有害信息,并及时向有关机关报告。” 第二,“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”,在第363条的语境下,不能直接成为保证人地位的来源。如今被第286条之一上升为刑法上的义务。作为义务法定化之后,就不用再费脑筋从法理上去论证快播的保证人地位。 第三,“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”,从这个规定本身,就可以解释出网络服务提供者具有改正能力的含义。不可能苛求一个不具备改正能力的人,去采取改正措施。由此就必然要求有一个可以改正的技术能力的客观标准。这个标准适用于一般的网络服务提供者。由此就回避或者至少缓解了在个案中进行利益权衡的麻烦。第四,“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”,是先礼后兵。网络服务提供者经由行政机关的责令,认识到行为性质而仍不改正,才会遭受刑罚。此时,不会再有是否明知和违法性认识的争议。第五,“致使违法信息大量传播”。快播平台具备“致使”的因果力,即使不是唯一的。淫秽视频当然属于违法信息,正好可以被涵摄到这个因果关系和结果的要素之中。

   这样看来,与第363条相比,将快播的行为解释进修九之后的第286条之一的规定,显然非常合身。

   或有疑问说,就算承认符合第286条之一又能怎样?毕竟快播行为发生在修九之前,从现在的情况来看,法院要么认定快播构成传播淫秽物品罪,要么认定快播无罪,只有这两条路可以走。

   尽管民间舆论支持快播无罪的呼声较高,但是,熟悉中国司法实践的人心里都明白,到了这一步,指望法院判决无罪,非常困难。一旦定罪,根据其情节,就必然要在检方建议的“十年以上”量刑。而这个幅度,就算在很多认为快播有罪的人的眼中,也感觉有点过重了。

   我倒是觉得,还有第三条路可以走。

   关键是如何解释第363条与第286条之一的关系。在修九出台之前,类似快播这种并非直接主动发布信息的行为,虽然不符合第363条的核心区域,还算处在比较模糊的边缘范围之内,通过解释工作,可以勉强涵摄。

   但是修九出台之后,第363条中那个比较模糊的边缘区,就被划入到第286条之一的规定中明确下来,相关行为不再按照第363条论处,而是归由第286条之一管辖。

   简言之,第286条之一的出台,修改了第363条的定罪范围,从第363条的辖区里接管了一部分行为。

   按照我的这个解释,再结合“从旧兼从轻”原则,旧法认为是犯罪,但是新法处刑较轻的,适用新法。于是,适用旧法第363条,可能是在检方所建议的“十年以上”量刑。而适用新法第286条之一,刑罚区间就是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”。显然,后者较轻。

   因此,适用刑法第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”,来认定快播公司的行为,判处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”,可能是一个各方都能接受的最佳选择。

   车浩我的观点,不仅仅是一个后果主义的、在个案中权衡各方诉求和接受程度的妥协性方案。更重要的是,它具有长期性的、一般性的教义学规则的效果。 它把第363条“传播淫秽物品牟利罪”的模糊不清的定罪范围从各种争议中解放出来,给该罪划定一个明确的行为类型,仅适用于那些主动、直接散布和发放淫秽物品的行为。 由此,就使得第286条之一与第363条分工明晰,各有管辖,形成了明确而不留漏洞的刑事法网,维护了法律解释和适用的体系性、稳定性和可预期性,体现了修法的意义。 打个比方,菜刀本来是用来切菜的,但在没有水果刀的情况下,也可以勉强用菜刀来削个苹果。如今有了水果刀,这事儿自然就归水果刀干了。菜刀削苹果的功能,当然也就随之消失了。司法机关的同仁们,考虑一下?

  

拾贰

   刑法上的事情说完了。最后再说几点扯淡的。

   淫秽物品到底有什么危害,以至于法律上要禁止传播?

   早期由英国法官提出的“希克林标准”(Hicklin test)认为:一件物品是否“淫秽”,要看它是否会诱使一个意志薄弱的心灵堕落或腐化。

   这种标准后来不断被修正。包括霍姆斯、汉德这样的大法官,都曾经致力于为淫秽表达与美国宪法第一修正案的言论自由之间,划一道线。由此说明,为什么淫秽作品不受到保护。

这种努力,一方面是尝试厘清淫秽作品与一般的色情作品的区别,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:微信公号“中国法律评论”

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