车浩:法律无需掌声,也不能嘲弄

选择字号:   本文共阅读 1563 次 更新时间:2016-01-23 22:17:10

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车浩  
有没有对法益无助状况的支配?理论上一般会把所谓“国家对文化市场的管理秩序和良好的社会风尚”,界定为传播淫秽物品犯罪的保护法益。

   可是,如果你说,在用户开始使用快播但还没有传播淫秽视频之前,文化市场的管理秩序和良好的社会风尚,就处在了一种像快饿死的小孩一般脆弱无助的状况,这恐怕不仅说理吃力,文化市场的管理者也不会同意。

   那么,快播有没有对危险源的事前支配?这就要看什么是“危险源”了。通常说的危险源有几类,例如,像动物或者精神病人这样的具有攻击性的活体,又如,像一些娱乐场所的带有冒险性的游乐设施,还有,一些学者把先行行为也归入到危险源的范畴中。

   快播案中的危险源是什么呢?是快播用户吗?

   把用户视作是具有法益攻击性的藏獒或精神病人这一类的“危险源”,肯定会挨骂。用快播看片的人很多,片子的种类也很多,推定所有的快播用户都必然会去追看淫秽视频,成为危害社会风尚的危险源,这不仅是与人民的实际乐趣过不去,而且还是与人民的高尚名分为敌。

   何况,快播公司与用户之间的关系,也完全不同于主人与狗,或看护者与精神病人之间的监护型支配关系。

   是快播提供技术平台的先行行为吗?

   先解释一下“先行行为”。典型的、毫无争议的先行行为的例子是,如果你带邻居小孩游泳进入深水区,那么,当孩子溺水时,你就要因为自己的先行行为而存在一个保证人地位及救助义务。在这里,带小孩去深水区,与小孩溺水之间,形成了一个直接性的因果链条和归责线索。

   由于缺乏独立意志和求生能力,因此小孩自身的游泳姿势不当,不足以切断这个链条,不能由小孩自我答责。于是,先行行为提供了一个保证人地位,产生了对小孩的救助义务。

   看到这里,很多人可能会说,对嘛,快播就存在这样一个能够提供保证人地位的先行行为。正是因为有了快播的技术平台,包括服务器提供缓存,才会有最后的淫秽视频被大量传播的后果。

   而且,对使用手机快播的用户来说更是如此,相互之间能看到各自手机上的淫秽视频,完全得力于雷达的定位搜索功能。没有这个雷达,隔壁老王就是一个自娱自乐的宅男;有了这个雷达,老王就可能变成一个“独乐乐不如众乐乐”的传播者。

   这么说来,快播的技术平台似乎就是一个先行行为,是整个因果链条中不可缺少的一环。而且快播也完全可以做到取消像“雷达”、“点播榜”这一类的功能设置。既然如此,能不能得出结论说,快播存在着一个对危险源的事前支配力,具有监管型的保证人地位?

   仔细想一想,似乎又不太对劲儿。

   快播案的情形,与上面所说的带邻居小孩游泳的先行行为之间,有一个显著的区别。在快播提供平台的行为与后面的传播后果之间,存在着一个独立的、承前启后的行为,那就是用户发布、下载和播放淫秽视频的行为。

   一方面,用户行为对传播后果有事实上的原因力,另一方面,在法规范上,既不能推定几亿用户使用快播都是为了去看淫秽视频,也不能认为所有用户都是缺乏选择能力的、禁不住诱惑的未成年人。

   用户不是没有自我决定能力的儿童。不能说由于有了快播,就必然导致人们经不过诱惑去上传淫秽视频。这个高概率的推理不能成立。使用快播的用户与被带入深水区的小孩不同。一个理性成年人的行为,在法律上有独立的意义。

   正是因为这个无法忽略的用户行为,介入并切断了快播平台与传播后果之间的因果链条,成为对因果流程的走向具有决定性意义的一环,这就与先行行为的一些典型例证之间产生了重大差异,使得运用先行行为理论来论证保证人地位的努力,变得苍白起来。

   当然,这仍然只是一个理论上的观点。也可能论证出相反的结论。特别在学说林立、缺乏通说的状况下,论证结论均难言唯一性。更多的理论和检验,就不一一展开了。但不管怎样,在刑法条文没有明确规定的情况下,要想从法理上充分证成快播具有作为义务,确实存在很大困难。

   重要的事情,最后再说三遍。

   一遍:在行政法上,快播可能有网络信息安全监管的义务,但是,这与是否具有刑法上的防止淫秽视频传播的保证人地位和作为义务,是两回事。 两遍:在因果联系上,快播对淫秽视频的传播确实起到了作用,但是,这与是否具有刑法上的防止淫秽视频传播的保证人地位和作为义务,是两回事。 三遍:无论怎样,那种仅仅从某些法律法规或者因果联系等因素,就直接推导出保证人地位和作为义务的想法,是too simple,sometimes naive了。

  

   退一步讲,假设快播在刑法上有作为义务,接下来的问题是,要想防止淫秽视频传播,比较有效的具体措施是什么?快播做了吗?

   来看几段庭审问答。

   提问:快播目前安装的110系统能否100%屏蔽不良网站?目前的图像识别技术,能否区分淫秽视频和普通视频?能否凭借视频编码,知道视频的内容?回答:技术上做不到。 提问:既然没有有效的甄别和拦截技术,那能不能用人工来完成这一任务呢?回答:快播上亿用户,每天看不同节目,如果采用人工方式,公司就开不下去了。 提问:既然控制不了淫秽视频,为何不去改变经营方式?为何不转型?回答:快播不具备做内容的基因,做技术不可耻。手机天天短信诈骗,咋不要求中国移动转型?

   从庭外各种技术帖的分析来看,在快播的平台上,现有技术难以有效地甄别和拦截淫秽视频,这个回答还算靠谱。

   有人认为,这涉及到不作为犯的理论中,作为能力或者说作为可能性的问题。不错,能为是应为的前提。客观上根本不可能之事,法律上就不应该强人所难。

   例如,要求身在北京的父亲,纵身去救在三亚溺水挣扎的儿子,或者要求一个瘫痪在床的儿子,纵身去救溺水的母亲。这要么属于任何人在当时的情境下都做不到的事情,要么属于从个人物理能力上来看做不到的事情。

   但是,就快播案来说,这并不是作为能力的问题。因为法院和公诉人的问题,并不是对于快播从技术上无法拦截这一客观不可能提出质疑,而是追问:技术做不到,为什么不能人工?人工成本高,为什么不转型?

   有人觉得这个问法搞笑。其实,这个追问很厉害。如果说技术上甄别和拦截是客观上无法实现的事情,但是,用人工对视频一一查看和拦截,客观上其实是可以实现的,只不过是成本太高或者不得不转型而已。

   这是两个不同性质的“做不到”。前者是“真”做不到,后者是“假”做不到,因为如果去做,就会使得快播的企业利益受损。

   人工拦截?运营成本太大。实名制注册或审查本地文件?会导致大量用户流失。企业转型去做内容?没有比较优势,放弃既有市场,损失惨重。这些,就是如果快播要动真格的,就必然要付出的巨大代价。

   应当说,法官和公诉人的追问很强悍。王欣和辩护人对这个问题的回答,看似机智,其实恰恰表明,快播不是没有作为能力,也不是没有防止淫秽视频传播的可能性,而是快播不愿意,为此去付出那么高的成本,那么大的代价。

   说到底,王欣那句“快播不做内容,做技术不可耻”,辩护人那句“凭啥中国移动不转型”,共同道出了一个不服:凭什么?凭什么要求快播为了防止淫秽视频传播,付出那么大的代价?

   问得好。凭什么?

   就凭那个暂且假设成立的保证人地位。既然是保证人,又有作为能力,就必须履行作为义务。既然参加了游戏,砸锅卖铁也得遵守规则。这没什么可讨价还价的。

   话又说回来。是不是真的要砸锅卖铁啊?难道就没有一个利益衡量吗?其实也还是有的。在不作为犯的场合,允许一个具有保证人地位而又不履行义务的行为人,提出利益衡量的抗辩。

   举个例子,一个父亲拒绝跳水去救助溺水的儿子,理由是会损害自己身上的名贵西服,哪怕他说会损害手上戴着的可以对星空苍穹进行天文描述的、价值几千万元的百达翡丽,恐怕也难以获得认同。

   但是,如果这个父亲说自己有心脏病,跳水救人可能会危及自身安全,为了避免自己伤亡而放弃救助(注意:是有抢救可能性而不救),就可以用利益衡量为由对自己的不作为进行抗辩。

   鉴于生命高于财产是个存在共识的法益位阶,对于上面两种循此决定的利益衡量的结果,基本上也不会有争议。

   但是,快播案中的利益衡量,就复杂多了。一边是作为保护法益的文化市场的管理秩序和社会风尚,一边是企业要遭受的重大经济损失的风险(可能还会有人员失业、税收减少等问题),在利益的天平上,两者孰轻孰重?

   企业履行监管义务的最大成本边界何在?在缺乏一般性的明确标准的情况下,这个令人头疼的问题,只能是交给个案中的法官权衡了。

   但有一点需要澄清。拿中国移动作对比,只能是图个嘴巴痛快,对快播来说,并无益处。

   第一,中国移动这类企业经营的通讯业务,对人们生活的重要性和产生的巨大的社会利益,已经得到充分的证明和认同。整体性地消灭短信业务,导致的利益损失也是明确而巨大的。这一点是快播不能比的。 第二,诈骗短信在中国移动的短信业务中所占的比例是很小的。这一点,也是四台服务器里淫秽视频占了70%的快播所不能比的。 第三,甄别和拦截诈骗短信,几乎就是客观上不可能的事情。诈骗短信里不会写明“我是骗子”,即使人工甄别,一个个短信内容摆在人们眼前看下来,也难以甄别。认定诈骗是个专业工作。企业不是司法机关,没有能力准确地判断一个短信是否为诈骗短信,无论付出多大的成本和代价。

   这一点,也是快播不能比的。如果人工甄别,一个个视频看下来,当然可以轻易地判断哪个是淫秽视频。庭审中不就有鉴定师出场了吗?这是只要企业肯付出成本和代价,就能够做到的事情。

   人比人,气死人。别乱拉垫背的了,还是说好自己的事儿吧。

  

   除了上面这些客观争点,在主观层面,快播案也有不少有意思的问题。

   比如说,“明知”的问题。很多人觉得,这就是个证据证明的问题。公诉人特别指出,王欣自己也承认知道服务器的缓存文件中可能存在淫秽视频。因此,在2万多份淫秽文件的证据面前,不承认“明知”,在很多人眼里就是个狡辩。

   但是,这还真不仅仅是个证明的问题。

   当我们说快播“明知”时,是在说明知他人传播淫秽视频。这里有一个很重要的点,那就是,什么叫“他人”?

   “他人”不等于“有人”。前者是指具体的、特定的人,后者是指泛泛的、抽象的、不特定的人。如果把明知“有人”等同于明知“他人”,就难以回答下面的问题:

   像中国移动这样的公司,不可能不知道“有人”利用电话或短信进行诈骗;大型超市的经营者,也可以预见到肯定“有人”会使用购买的一些器具实施盗窃,那是不是意味着这些单位都具备犯罪故意中的“明知”呢?

答案显然是否定的。说“有人”犯罪,就意味着还有人没有犯罪。只有能够明确到是哪些具体的人在实施犯罪时,才涉及到刑法上的“明知”。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:微信公号“中国法律评论”

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