翟国强:基本权利释义学的困境与出路

选择字号:   本文共阅读 177 次 更新时间:2016-01-17 21:37:00

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翟国强  

   【摘要】近年来,基本权利释义学成为宪法学研究的重点课题。但是,这种释义学的研究需要结合中国的文化传统和制度现实进一步本土化。在没有宪法审查作为制度支撑的前提下,基本权利释义学的研究有转向部门法领域的趋势。但由于司法机关审理普通案件可否引入宪法论证缺乏制度支撑,导致这种司法导向的基本权利理论很难发挥对法律实践的影响作用。未来,应结合我国基本权利保障的历史进路和实践经验,超越纯粹司法导向的解释理论,构建多元导向的基本权利释义学。

  

   进入21世纪,中国基本权利理论研究的一个重要变化,就是从超越体制的法哲学方法逐渐过渡到内部视角的法解释学方法。[1]随着宪法学研究的进一步精致化,宪法学者开始关注在既有宪法条款基础上研究宪法基本权利的具体保障问题,换言之,把宪法基本权利规范作为有效的法规范加以分析,而非仅仅从法哲学角度研究其道德基础和正当性。1982年宪法实施至今,越来越多的宪法学者尝试结合社会热点问题或典型案例展开基本权利的解释学说。特别是2001年最高人民法院有关“齐玉玲案件”的司法解释进一步助推了这种研究倾向。在此背景下,基本权利的释义学理论应运而生。[2]该理论主要采取比较法学的方法,借鉴基本权利保障制度较为成熟国家的理论对我国宪法上的基本权利进行体系化阐释,以形成一个更加缜密的规范体系,从而有效解决基本权利相关的法律问题。就中国宪法学理论的现状与趋势而言,这些释义学研究的学术价值和实践意义自不待言。但基本权利释义学在当下中国仍需直面许多现实的困境。

   一、体系建构的本土化困境

   如果追溯新中国以来的宪法学说史,基本权利理论并非采取法律解释论的立场,而是采取一种超越体制的立场,分析这种法律现象背后抽象、普遍的原理和价值。例如,基本权利规范背后的阶级力量对比关系。随着大规模政治运动的结束,宪法秩序逐渐趋于稳定,如何实施宪法上的基本权利条款成为中国法治建设的一个重要环节。在此背景下,如何解释基本权利条款并赋予其规范内涵就成为中国宪法学研究的一种重要课题。

   从方法论的角度看,基本权利释义学的研究存在两种路径:一是从法律规范逻辑出发,自上而下的演绎;二是从具体案件出发,发展实践导向的解释理论。前者主要从宪法上的基本权利规范出发,结合作为整体的宪法和法律规范体系,构建基本权利的解释学体系。这种解释学研究主要侧重从宪法规范出发,强调自上而下的规范演绎与建构,并不过多考虑实现权利保障的制度背景。但是,如何将源于西方的解释学理论与中国的宪法制度相结合并完成体系化重构,则是中国基本权利释义学面临的核心问题,即基本权利体系构建的“本土化困境”。所谓的本土化困境,一言以蔽之,就是基本权利理论体系建构如何纳入理论体系的“中国元素”,而有限度的承认基本权利释义学的普适性。

   (一)基本权利的普适性和特殊性

   从比较法的角度看,基本权利是各国宪法普遍确立的规范,是宪法核心价值的体现。而且在国际法层面,基本权利也是具有普适性的法规范。因此,各国宪法基本权利的价值原理和规范形式具有高度趋同性。相对于其他宪法学理论而言,基本权利理论是最具有普适性的理论,因此,在借鉴和移植国外相关理论和制度方面更具可行性。因此,在国际宪法学界出现了基本权利保护的“全球模式”。[3]在西方民主法治国家,基本权利主要通过司法程序予以实现。在具有系统化宪法保障制度的前提下,基本权利的论证方式和论证框架有很多共同之处。[4]

   由于基本权利的普适性特点,基本权利一般原理不必刻意区分东西方价值观,但具体到特定宪法规范中的基本权利解释理论则需要根据不同的法律背景进行研究。因此,在方法和范畴上必须考量如何结合中国现实构建法释义学的体系。从比较宪法学的视角来看,以成文宪法确认基本权利并通过宪法审查制度实施保障的模式源于美国,但体系化的基本权利解释理论则盛于德国。在普通法院和宪法法院模式下,基本权利的法释义学所依附的制度框架有很大不同,面临的法律问题也存在差异,因此,对法释义学的学习和借鉴必须考虑这种制度背景的区别。而对西方国家相对成熟的基本权利理论,固然可以大胆借鉴,但必须在比较研究的基础上进行取舍和扬弃。特别是,需要对国外理论是否可以适用于我国法律实践进行充分论证,寻求问题解决的最合适方法。

   (二)如何解释社会主义宪法中的基本权利

   从中国宪法发展历程来看,产生于西方的马克思主义以及苏联的国家法学说对新中国的宪法制定产生了重要影响。特别是1936年苏联宪法对中国宪法的制定具有重要的示范作用。例如,1954年宪法的若干条款完全是从苏联宪法条文中直接照搬的。从世界范围来看,苏联宪法对波兰、南斯拉夫等东欧国家宪法同样产生了影响。[5]随着苏联解体和东欧剧变,上述国家的社会主义宪法已成为历史,而中国特色的社会主义宪法逐渐成为世界宪法类型中的特例。因此,如何解释基本权利条款已经没有可供借鉴的社会主义宪法理论模板,当然也不能简单套用西方的“社会法治国”原理来解释中国社会主义宪法中的基本权条款。

   基本权利的法释义学必须面对的制度事实是中国社会主义宪法的移植特性。从1954年宪法到1982年宪法,其中基本权利条款明显带有浓重的苏联宪法的痕迹。当然,中国宪法并非简单照搬苏联宪法,当时的宪法制定者是将社会主义宪法的一般原理与中国社会现实相结合进行了适度改造。如果仔细推敲,隐约可见中国宪法文本中的社会主义原理与中国传统文化两种话语体系之间的紧张关系。因此,对基本权利规范的体系解释不能无视这种张力。此外,对中国宪法上基本权利的历史解释也必须面对不同的历史背景。从历史角度解释宪法基本权利条款,必须面对的一个难题是如何寻求中国宪法文本与中国传统文化之间的关联性。因为以苏联宪法为模板的中国宪法文本,其基本权利条款缺乏传统文化的支撑,很难与中国文化建立关联性。在运用历史解释方法对基本权利进行分析时,很难找到文本上的连接点,因此造成基本权利的法释义学与中国文化的脱节与断裂。当前许多关于基本权利的解释理论只是追溯至中国制定宪法的历史,而忽视了中国宪法制定背后更加宏大的历史文化背景。

   从理论源流来看,无论是美国的基本权利释义学说,还是德国的基本权利的法教义学,一个基本的理论前设是国家和社会的二元论。[6]但从社会主义的宪法传统来看,中国宪法整体上不是建立在权利与权力的对峙观念基础上,对基本权利的保护主要是建立在对国家权力的信任之上。因此,如何从中国传统文化和主流社会观念中寻找这种二元论的正当性依据,如何从中国宪法中解读出基本权利保障的防御权理念,如何理解社会主义背景下国家保障基本权利的责任和义务等等,都需要基本权利释义学认真作出回应。再如,对中国宪法上财产权规范的解释,则不能无视宪法所确立的社会主义原则、集体主义原理,甚至马克思主义原理。[7]对此,虽然有国外宪法实践中通过宪法解释来协调自由主义与社会国原则的紧张关系的经验,但如何做好转化工作并为我所用,对于中国基本权利理论的建构仍然是未完成的课业。[8]

   (三)区分学说体系与制度实践的本土化路径

   近代以来,无论从立宪主义思想还是宪法制度的演进来看,西方理论和制度对我国的影响无需赘述。从清末仿行立宪至民国历部宪法,其中基本权利条款的设计均来自于西方宪法理论。从近年来我国基本权利释义学的理论体系和基本概念来看,也广泛借鉴了西方国家的基本权利理论。恰如有学者所指出的:“这种借鉴对于后发国家而言无可避免,就如同我国民法典的制定与民法学体系的建构无法不参考德国、法国、日本的体系一样,基本权利的体系建构也无法不参照美国、德国等成熟国家的经验。舍弃具有普适性的思考路径,是不可能也不应该的。”[9]诚然,我们无法否定借鉴国外基本权利解释理论的必要性。但任何不加辨析的照搬国外基本权利释义学的做法都是值得商榷的。苏永钦称这种跳过理论转化而直接移植国外释义学的倾向是一个“美丽错误”,因为“源于民法、刑法释义学的成功经验,诱使宪法学的研究不知不觉的把高度政治性、社会性的宪法当成和民法刑法学一样仅具有技术性的法律学说而直接移植,从而忽视了代表主权国家存在的宪法不适合,也不可能像财产法律一样移植。”[10]

   不可否认,在当前社会科学的话语体系中,西方话语占据绝对优势。这是自近代以来中国学术发展的大趋势,但就理论借鉴的可行性而言,需要适度区分理论研究和制度实践两种层面。对于国外宪法制度的借鉴固然需要谨慎,但也应当承认宪法基本权利理论是超越国界的普适性理论,因此,用西方基本权利理论来解释中国现实问题不应过度紧张和排斥。因为来自不同国家的释义学理论可以为学术市场引入更多相互竞争的思想学说,繁荣和发展中国基本权利释义学的知识体系。当然,借鉴取舍的前提是要对西方基本权利理论进行全面系统的分析和反思,尽量避免断章取义,导致理论研究上的支离破碎。同时,对西方理论的研究也应避免迷失在纷繁复杂的解释学知识体系中无法自拔。因为要准确理解其解释学说,必然要先了解其宪法规范、实施体制及其背后的宪法观念和产生这种观念的历史文化背景。在比较法意义上,基本权利解释理论需要警惕的是那种将西方基本权利保障制度直接套用中国实践的做法。[11]就中国基本权利解释理论的本土化努力而言,需要认真对待中西两种话语的张力,这就需要研究基本权利条款移植的历史背景,分析制宪者的意图,妥善处理基本权利条款的移植性与本土性之间的关系,在尊重制宪者原意与解决中国现实问题之间寻求平衡。此外,基本权利释义学需要在制宪历史之外,寻求中国文化与中国宪法文本之间的连接点,寻求解释基本权利的历史资源,构建符合中国实际的解释学理论体系。

   任何宪法解释理论必须以中国宪法上的基本权利条款作为解释的起点。但是与一般释义学理论不同,基本权利解释论必然会引入大量的外部论证,不可避免要超越宪法文本寻求规范背后的价值。接下来的问题是,基本权利解释理论如何去连接中国社会的价值、规范伦理?换言之,如何去发现寻找中国社会的根本规范,演绎基本权利的保障范围,也是解释学理论构建必须面对的问题。在这一思路的延长线上,可以进一步探求中国传统文化中的民本思想、自然权利等价值理念,与自由民主价值之间进行比对、判断、取舍,然后将这些基本价值理念通过解释学注入规范体系,形成一个逻辑严整的基本权利释义学体系。

   二、实践导向的制度困境

   与上述解释理论的体系化构建路径不同,基本权利解释理论的另一种路径是避免从概念到概念的纯粹理论演绎,注重解释学的问题导向,即结合宪法判断来研究基本权利的宪法保障。近十年来,学界对基本权利的研究主要是以司法实践为指向,其研究方法逐渐从抽象的价值研究过度到对基本权利如何适用于具体案件的研究。但就中国法治的发展现状而言,基本权利解释理论缺乏有针对性的可以与解释理论进行互动的法律实践,这是目前中国的基本权利释义学遭遇的一个制度瓶颈。

   (一)宪法判断机制的缺失

一般而言,基本权利解释理论的前提是区分宪法层面的基本权利和普通法层面的法律权利。前者是依据宪法的保障,需要以宪法审查制度作为支撑;后者是依据一般法律的保障,通过一般的法律程序进行救济。与世界上大多数国家类似,目前我国基本权利解释理论是将违宪审查制度作为预设前提。基本权利解释理论的主要分析框架是推定有一个宪法机关对国家行为限制或者侵害基本权利的合宪性做出判断。因此,如何在具体个案中判断国家权力是否构成了对基本权利的侵害,是基本权利释义学理论的一个关键问题。基本权利案件的思考框架是:基本权利保障范围——基本权利的限制——基本权利限制的违宪性阻却事由。[12]这其中关键问题是如何衡量对基本权利限制是否超过了宪法允许的限度,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《当代法学》2015年第6期

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