【中文摘要】近两年，某软件著作权人利用TELNET协议远程登录被控侵权人的网站服务器，并将带有其软件名称的反馈信息经过公证，作为侵权证据，诉请法院判定软件著作权侵权成立。各地法院对此莫衷一是。本文认为，关于TELNET取证在计算机软件著作权侵权判定中的作用，需明晰举证责任完成与否，结合考虑软件著作权侵权判定要素，在综合分析经公证后TELNET取证所获电子数据的证据能力与证据效力后，方能得出较为合理的结论。TELNET取证所获电子数据经公证后，可作为申请法院进行证据保全的证据材料，但尚不足以作为认定存在侵权行为的主要证据。软件著作权侵权判定仍应恪守“接触＋实质性相似”的判断规则。
【中文关键字】软件著作权侵权；取证；举证责任；电子数据
【全文】
一、问题的源起：系列维权、不同判决结果引发的思考
磊若软件公司（Rhino Software, Inc．下文简称磊若公司）是一家在美国注册的软件公司。该公司系“Serv-U”系列软件的著作权人。从2012年下半年始，磊若公司在江苏、浙江、上海、广州、山东、湖北等地陆续进行一系列维权诉讼活动，诉称相关网站所有者或运营者侵犯其“Serv-U”系列软件的著作权。
就目前已公布的相关判决而言，磊若公司在各地进行维权诉讼时，为证明存在侵权行为，其所提交法院的侵权证据仅有通过公证程序、利用Telnet远程登录所获取的反馈信息（下文将详述Telnet取证原理及方式）。各地法院对于Telnet取证在计算机软件侵权判定中的作用莫衷一是。
有法院认为：“磊若公司通过公证方式，使用Telnet指令方式查看并连接被控侵权服务器域名远程目标服务器端口，证实上诉人使用了被控侵权软件。”[1]并据此认为被控侵权人存在侵犯磊若公司著作权的行为，判定侵权成立。
有法院认为：“计算机软件是指计算机程序及其有关文档，磊若提供的公证书仅能证明使用Telnet命令检测桐昆公司网站服务器的21端口，出现‘220 Serv-UFTP Server v6.4 for Win Sock ready…’字符，上述字符尽管与Rhino Software, Inc.涉案软件名称存在关联，然而上述字符并非计算机程序及其有关文档，也不能反映任何计算机软件的内容。”[2]法院据此认为磊若公司并未能够证明被控侵权人存在侵权行为，驳回诉讼请求。
软件著作权侵权诉讼中，证据是认定案件事实的依据，亦为判定侵权成立与否的准绳。磊若公司市场化商业性维权过程中利用Telnet协议远程登录取证的做法在不同的法院得到了不同的对待，这一现象值得思考。Telnet远程登录获取反馈信息，并加以公证后的证据材料能否作为侵权判定证据及如何审查其证据能力与证据效力，都是需要进一步讨论的问题。
下文从Telnet取证的基本原理阐释入手，结合软件著作权侵权判定的基本规则，阐释侵权判断中的证据要求，并分析Telnet取证在软件著作权侵权诉讼中的合理适用。
二、Telnet取证的基本原理
（一）Telnet技术原理解析
Telnet即远程登录协议，是TCP/IP协议组中的一员，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。[3]
首先，Telnet以TCP链接的方式[4]建立本地计算机与远程主机之间的连接；然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时也能将远程主机的相应输出结果通过TCID链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。[5]Telnet的应用方便用户进行远程登录，但也给黑客提供了一种入侵方式，从而带来一定的安全隐患。Telnet远程登录原理如图所示：
（二）Telnet取证行为释义
由上文Telnet技术原理解析，结合相关司法判决文书[6]的表述，可知Telnet取证的流程可归纳如下：（1）在本地计算机客户端安装、打开Telnet客户端软件；（2）打开本地计算机桌面的“开始”项下的“运行”项；（3）在计算机运行栏中输入“telnetwww.XXX.com（被控侵权网站域名）21（端口）”[7]语言代码访问被告网站服务器；（4）本地计算机屏幕上出现“220 serv-U FTP server v6.4（版本）forwinsock ready—”[8]的代码。磊若公司通过公证程序对上述Telnet取证行为全程加以公证固定。
依《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》[9]的规定：“凡是表现为电子形式的、能够证明案件事实的证据都是电子证据。”从证据属性上而言，Telnet取证所获的材料为电子数据，又称为电子证据。[10]在理解相关技术原理、取证流程后，Telnet取证在软件著作权侵权诉讼中如何适用尚待分析。
三、Telnet取证在侵权诉讼中的适用
（一）软件著作权侵权判断的基本规则：“接触＋实质性相似”
软件著作权侵权诉讼中，权利人若要诉求法院判定侵权成立，一般需要提供著作权权属证据和证明存在侵权事实的证据。
通常而言，“接触＋实质性相似”是法院在判定是否构成著作权侵权时，所遵循的基本规则。[11]该规则同样适用于软件著作权侵权判定。本文讨论的问题主要涉及Telnet取证材料能否作为证明存在侵权事实的证据而被法院采纳并采信，亦即Telnet取证材料能否作为判定被控侵权软件与权利人享有著作权的软件构成“实质性相似”的证据。对于“接触”要件的证明，本文暂不做讨论。
磊若公司系列维权案中，不少法院将经过公证的Telnet取证所获的反馈信息材料作为判定侵权成立的依据。[12]这另辟蹊径，还是有违既定规则？该问题涉及相关证据材料的证据能力与证据效力、举证责任等要素，下文从相关方面加以论述。
（二）Telnet取证材料的证据法视角审视
经由证据证明的事实是法院居中裁判的依据。事实分为普通事实与法律事实，侵权诉讼中，关键需要证明存在侵权行为的法律事实。只有存在侵权的法律事实，才能在当事人间产生侵权法律关系，权利人才有诉请法院判定侵权的请求权基础。
纵观诉讼过程，可分为取证、举证、质证、认证四个环节。法院的认证是中心环节。如上所述，通过Telnet取证所获材料属于电子数据。对电子数据的认证是要审查所收集的电子数据是否具有证据能力和证明力，也就是要审查电子数据是否具有客观性、关联性与合法性，及其证明价值。[13]证据能力和证据效力是法官审查认定证据的两个方面，前者称为证据的采纳，后者称为证据的采信。[14]
磊若公司系列维权案中，经过公证程序的Telnet取证所获材料必须能够经过证据能力与证据效力的审查，才能成为法院裁判的依据。
首先，经过公证的Telnet取证所获材料能够证明整个取证过程及所获材料的真实性、合法性。因为《民事诉讼法》第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但由相反证据足以推翻公证证明的除外。”但是，需要明确的观念是：公证的证据效力仅及于其能够证明的事实，亦即经过公证程序的Telnet取证材料仅能证明“在本地计算机输入特定指令后，远程服务器反馈相应的代码”这一事实。至于该电子数据能否作为定案依据及证明效力如何，则属另一个层次：证据采信的问题。
其次，由Telnet取证所获的电子数据能否被法院采信并作为定案依据，则需要法官依据“真实性标准”和“充分性标准”加以裁量，审查该电子数据能否作为判定构成“实质性相似”的唯一证据，证明力如何、是否需要补强？
概言之，证据法视角下，能够明晰通过Telnet取证所获的电子数据若要作为定案依据，所需逾越的两道门槛；是否具备证据资格；证据效力如何。讨论Telnet取证在软件著作权侵权诉讼中的适用问题还需要结合举证责任加以阐释。
（三）软件著作权侵权诉讼中Telnet取证的适用
1. Telnet取证所获电子数据不宜作为判定侵权的依据
司法证明是一个动态的过程，司法裁判据以定案的事实必须由当事人提供充分的证据证明以及经过人民法院的确认。[15]因此，软件著作权侵权诉讼过程中必然涉及举证责任的问题。磊若公司系列维权案中，有的法院认为磊若公司提供Telnet所获电子数据即完成了其举证责任，被告无法提供足够证据进行反驳，因此判定侵权成立。[16]浙江省高级人民法院则认为，Telnet取证所获电子数据并不足以证明被控侵权网站存在侵权行为，磊若公司并未就其主张提供足够证据证明，驳回磊若公司诉讼请求。[17]
出现差异化判决结果的原因在于法院对于磊若公司是否完成其举证责任存在不同的裁决。在计算机软件著作权侵权案件中，如何才能认定原告就双方的软件构成“实质性相似”的主张完成了举证责任？
北京市高级人民法院的观点是：“在计算机软件著作权侵权案件中，原告应举证证明双方软件的源程序、文档等文件相同或者相近似。”[18]软件著作权侵权案件中，判定涉案软件构成“实质性相似”必须通过涉案软件的比对，这是司法实践中通行的做法。
本文认为浙江高院的判决较为合理，更具说服力。磊若公司仅提供Telnet取证所获的电子数据作为诉求法院判定侵权的证据，并未完成其应负的举证责任。
磊若公司并未将被控侵权人所用的软件与其享有著作权的软件进行比对，并不能为法官得出构成“实质性相似”的心证提供足够的证据材料。
《最高人民法院关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》中认为：“广东省软件侵权鉴定分析专家组的《‘安全文明小区通用电脑管理系统’与‘公安基层业务管理系统’的相似性鉴定分析报告》并未对原被告软件的源程序或目标程序代码进行实际比较，而是通过比较程序的运行参数（变量）、界面和数据库结构，就得出了两个软件实质相似的结论。这并非著作权法意义上的实质相似性。”[19]因此，最高人民法院认为未对软件文档进行比较鉴定，就得出被告抄袭原告文档的结论有误，指令广东省高级人民法院进行再审。
由此可知，比较程序运行参数、界面的鉴定报告尚不可作为“实质性相似”的判定依据，经过公证的Telnet取证所获电子数据仅能说明远程登录被控服务器能够得到相关反馈信息，由于该电子数据证明效力有限，更不宜作为判断被控侵权人所使用的软件与著作权人的软件构成“实质性相似”的证据。
2. Telnet取证所获电子数据的初步证据价值
如上所述，Telnet取证所获电子数据不宜作为证明涉案软件构成“实质性相似”的证据，诉请法院判定侵权成立。但是，这并不意味着这种新型取证方式的毫无益处。权利人可以利用经过公证程序的Telnet取证所获电子数据作为初步证据向法院申请进行证据保全，或者作为初步证据警告涉嫌侵权方，谋求自力救济。
正如有的法官撰文所言，原告利用检测手段所获证据材料，本身上属于原告单方面提供的证据，更适宜作为初步证据，以此要求被告提供使用的软件以供对比，法院也可以基于原告提供的初步证据采取证据保全措施。[20]
综上，软件著作权侵权案件中，证据的获取至关重要。Telnet取证则提供了一种便捷的初步证据获取方式，能够为权利人申请法院证据保全提供充分的证据材料，以便后续维权诉讼的开展。四、结语
诉讼中，证据数量多寡、效力强弱关乎权利人维权难易、法院居中裁决结果等问题。软件著作权侵权证据的技术性、效力脆弱性、隐蔽性等特性给权利人取证、举证等维权活动带来诸多困难。
权利人可通过公证程序，利用Telnet取证技术获取相关电子数据材料，并以此作为初步证据申请法院进行证据保全，以供后续涉案软件对比。但Telnet取证所获电子数据不宜作为法院判定侵权的依据。尽管在软件著作权侵权诉讼中，判定侵权成立所需证据较难获得、比对程序复杂，但不能因噎废食，司法判决中仍应悟守“接触＋实质性相似”侵权判定规则。
【作者简介】
尚广振，单位为华东政法大学。
【注释】
[1]中华人民共和国江苏省高级人民法院民事判决书（2014）苏知民终字第0176号。
[2]中华人民共和国浙江省高级人民法院民事判决书（2012）浙知终字第328号
[3]秦志光、张凤荔、刘娇编著：《计算机病毒原理及防范技术》，北京：科学出版社2012年版，第154页
[4]Telnet客户端进程与远程主机Telnet进程之间，通过网络虚拟终端（Network Virtual Terminal）标准进行数据传输。
[5]参见范春晓主编：《信息网络应用基础》，北京：清华大学出版社2012年版，第99-100页。
[6]磊若公司商业化维权过程中，均采用Telnet远程登录获取相关反馈信息并加以公证的方式获取侵权证据各地法院在表述Telnet取证方式时，详略有别，但流程内容大致相同。可参见中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民事判决书（2014）东中法知民终字第148号
[7]磊若公司享有著作权的Serv-U软件是一种网络服务器FTP软件（File Transfer Protocol,即文件传输协议），用于网站服务器数据传输与交换，执行FTP协议。FTP程序运行在网络服务器20和21端口。根据FTP协议的要求，网站服务器21端口是一个开放的端口，可以供服务器客户端直接使用，并按照接收的命令程序回馈响应的220标准代码（FTP身份信息）。
[8]当服务器和客户端首次连接时，服务器中安装的serve-U软件会向客户端标识服务器身份。但是若要真正使用该软件还必须输入该网站服务器的用户名和密码
[9]京高法发[20071101号。
[10]2012年修订的《民事诉讼法》新增一种证据类别：“电子数据”，即以往司法实践中所称的电子证据。下文不作区分，统一使用“电子数据”
[11]参见中国知识产权司法保护年鉴编辑委员会编：《中国知识产权司法保护年鉴2013年》，北京：法律出版社2014年版，第316页；参见骆电、胡梦云著：《著作权司法裁判标准与尺度》，法律出版社2013年版，第86页；See Feist Pubs. , Inc. v. Rural Tel. Serv. Co.,399 U. S. 340, 361（1991）。
[12]参见中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民事判决书（2014）穗中法知民终字第301号；中华人民共和国吉林省高级人民法院民事判决书（2014）吉民三知终字第10号；中华人民共和国新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2013）乌中民三初字第335号；上海市第一中级人民法院民事判决书（2014）沪一中民五（知）终字第45号。
[13]梁静：《电子数据认证的价值选择与制约机制》，载《河南财经政法大学学报》2014年第5期，第126页。
[14]参见何家弘主编：《证据的审查认定规则示例与释义》，人民法院出版社2009年版，2-3页。
[15]蒋志培主编：《知识产权民事审判证据实务》，中国法制出版社2008年版，第1页
[16]参见中华人民共和国吉林省高级人民法院民事判决书（2014）吉民三知终字第10号。
[17]参见中华人民共和国浙江省高级人民法院民事判决书（2012）浙知终字第328号。
[18]《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》，京高法发[20071101号。
[19]中华人民共和国最高人民法院（1999）知监字第18号函。
[20]宋健、顾韬：《计算机软件侵权认定若干问题论述》，载《人民司法（应用）》，2014年第13期，第86页。
