胡长兵:法律主体考略—以近代以来法律人像为中心

选择字号:   本文共阅读 174 次 更新时间:2016-01-09 22:13:36

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胡长兵  

   【中文摘要】主体问题在法学论域中是亟待深究的理论要点之一。对这一范畴在法律中历史和现实的存在情状,可以从三个方面加以考察:类型、特征和变迁。法律主体的特征包括人之惟一性、普遍性、时间性、社会性、主体性和法上权义性。在近代以来的法律人像变迁中,主体历经了从个体的经济人向高度协作的社会人的演化。当下的现代性晚期,则见证了动物地位的回归和后现代主体的出场。后现代法律主体的在场,给当代法律思想的历史航行涂抹上了一道崭新的智识亮色,尽管自其诞生之日起,便争论激烈。尤其考虑到后现代思潮的两重性:激进的一面以及潜含的保守,在后者,对不确定性、相对主义的极端强调往往利于现状的维护。

   【中文关键字】 法律主体;主体问题;法律人像

   【全文】

   引言:法与主体

   依照近年来的个人观感,学界中对于一般性、基础性的法哲学问题研究兴趣不彰,而热衷于制度应用型、对策建议型等诸多非理论主题,此一情形特别地明白昭示于各级各类的课题申报指南里。虽然说,考虑到当下社会诸项具体法制构建的繁杂任务,这种趋势无可厚非,但却不一定值得推许。抽象性的学理论题其价值显然不容忽视与替代,譬如说法律主体问题等。

   一些论者认为,主体问题在法学论域中位列于亟待深究不容回避的理论要点之一。[1]便如IredellJenkins所言:“任何法律制度总是有意无意地仰赖一种法学理论,而任何法学理论又总是倚赖关于人的理论。”[2]按拉德布鲁赫的看法,人类呈现形象的变化是法律史上的“划时代”的变化。对于一个法律时代的风格而言,重要的莫过于对人的看法,它决定着法律的方向。[3]尤其在已经历过后现代思潮洗礼的当今,这一情形愈益地明显。举例来说,科斯塔斯•杜兹纳便针对英美法学中关于主体问题的惫懒和短视景况给予了严厉的批评,疾声呼吁对这一主题倾入更大的关注。他分析说,现阶段“(法律)主体实际上是与法国的形而上学相联系的,但它还没有进入法律学术研究的范围。学术主流思想认为,个体特征是如此明晰,他在法律中的基础地位很好理解,没有必要再作论述”。面对如此理论自满之现状,科斯塔斯•杜兹纳责备道:“知识分子的清高、狭隘性以及对形而上学的畏惧意味着这些重要的现代法律(包括民法、普通法和现在的国际法)的基础,在英美法理学中很少被论及,只有少数评论家作了片面的评述。但是法律主体问题却是一个不能忽视的问题。”[4]针对自由主义和实证主义法学的主体观念天下一统的强势局面,J. M. Balkin尖锐地指出了其理论上的不幸后果:主体对于法律体系的贡献消隐不见了。它斩断了追问“我们”究竟对于法律作何理解的可能通道,而使得主体免于思想的追问。[5]

   依据路易•阿尔都塞的看法,这种遮蔽和遗忘无论刻意与否,都不免潜藏和偷运了意识形态的某些效应,若当考虑到下列两个相互关联的论点时:(1)没有不借助于意识形态并在意识形态中存在的实践;(2)没有不借助于主体并为了这些主体而存在的意识形态。[6]

   彼德•古德里奇也强调说,主体概念“只要排除任何社会一历史环境的实证分析,准确地讲都是与意识形态有关的”。[7]按照J.梅法姆的评论:术语“人自身”和“作为人”是在把某种未经理论化的真正的人的理想,某种表达在社会生活中的真正人性的观点当作招牌。它们作为一些隐喻而发挥作用,通过这些隐喻,个人之间的理想化了的关系就被不恰当地改造为乌托邦式的普遍关系,即被改造为社会组织(政治组织、制度、各种集体)已完全消失了的社会关系。[8]

   在彼德•古德里奇看来,自由主义和实证主义法学思想中的主体概念仅仅定义了“一个独特的、自由的语言行为者的多样化的无序的世界。这些语言行为者都拥有同等参与言语的无秩序状态的权力。”[9]但众所周知,这一则世界理念不过是漫漫历史长河中某一阶段性产物而已,面对时代风云的莫测变幻,其合法性、修辞力量—依黑格尔的术语表述,即是现实性与合理性之间的张力—必须不停地予以历史的追问,一径未有穷期的无尽诠释与论证的漫漫之路。

   鉴于上述种种因素,对主体这一范畴在法律和法学领域中历史的和现实的存在情状给出一些概略的宏观描述是有益的,也算是多少回应了先前科斯塔斯•杜兹纳所发出的相关吁求。具体而言,关于法律和法学领域中主体范畴问题,可以从下列三个方面加以概略式的观察:法律主体的类型、特征和变迁。

   一、法律主体的类型:动物、人和圣灵

   历史以来,在实在法上,法律主体存在着多种多样的形态,不同的法律制度/体系也有着不尽相同的规定。但基本上,凡是地球上的东西几乎无所不包,从无机物、动植物,直至人类。甚至于纯粹思维的构造物,如社团等。非洲习惯法可以毫无困难地给予土地以权利和义务,正像印度法没有困难地赋予非正统的神灵,或佛教法给予动物以权利和义务一样。[10]大致说来,涵括下列种种:(1)人;(2)超自然人;(3)动物;(4)无生命物,如船舶;(5)法人。

   1.人。在此一般情形,毋庸多言。或可提及的是性别问题,英美“普通法中并没有‘理性的妇女’这个概念”,[11]男性通常代表以致遮蔽了人类特质的全部内涵。

   2.超自然人。前现代的法律中,超自然事物之为主体是寻常之事。在古罗马,教堂可为上帝领有;中世纪的德国,上帝、圣徒经常被视作法律主体。比如,有捐献者声称,作为一份永久的遗产,授予万能的上帝和他上述的使徒具有世袭继承的权利。有时,超自然人还被控以一项法律义务:圣灵有义务为它在农场边上的两块场地支付40先令。游历于世的圣灵每年支付5个马克作为磨坊及草地和田地的租金。[12]

   当然,“超自然人—上帝,天使,恶魔,圣徒—如果他们经营地球上的事务并出席于地球上的法庭,则必须通过牧师或其他自然人来达成。”[13]这里,上帝和牧师的关系,近似于自然人与其代理人或律师间的关系。

   3.动物。作为法律主体,动物享有权利这一点有些模糊。按约翰•格雷的说法,有理由想象出确实对动物予以赋权的法律制度,如古代埃及的猫、泰国的大象或印度的牛。不过,大多数有关动物保护的律条似乎并非真正给予它们实在的主体资格,其目的却都是为其主人即人类的利益。[14]进一步地,迁移至人类的道德层面,“因为人习惯了折磨和杀害动物,久而久之,他对同类的心肠也会变硬,那么以折磨和毁坏弱小动物为乐的人,就不可能对其同类怀有一颗十分同情或宽厚的心”。[15]可是,即使出于这类虐待禁制或生态保护的考虑,动物们也仍然没有权利。[16]

   另一方面,动物们负担种种法律义务的观念和制度却清晰可见。柏拉图的法治国里,如果一只驮兽或其它动物杀了一个人,亲属们必须控告该谋杀者;若被判有罪,则应将其杀死,扔出国境线。[17]这方面最值得注意的例子,可见于中世纪针对动物的司法程序中:它们被传唤、拘捕以及监禁;它们有受指派的法律顾问为其辩护,且有时获得成功;它们被判决和执行。

   4.无生命物。无生命物的法律地位与动物相似。作为权利主体,一般为教会设施、圣徒遗骸等。义务方面,在英美普通法上,曾有对无生命物罪咎的归属、惩罚与赎罪观念。直至19世纪,海事诉讼中仍留有些许残迹。例如,1868年美国最高法院判定,在一起因领航员过失而致船舶碰撞的案件里,船舶受有罪咎。[18]

   5.法人。作为人的主观虚拟物,若说对于自然人外的所有法律主体都存在一种同样的拟制,即将一个人的意志拟制给他身外的某人或某物,在法人的情形下,则表现为一种双重的拟制:首先通过拟制以构造一个实体,第二次拟制则将个人的意志归属于它。

   二、法律主体的特征:作为主体的人

   前述历史上的法律主体虽然五花八门,但步入现代以后,便渐渐缩减至单一类型即人自身。不过,此处的这句话虽然简明,却不免掩饰了一些重要的历史差异。实际上,主体的上述概括分类及其概念均是现代思想和学说的产物。历史上,权利和义务的承担者都是人,或是拟制为人的,主体范畴和人的范畴并不重合,人与自然人也非一致。如若说,权利主体只能是人,因为按《学说汇纂》,“一切权利均因人而设立”;那么不应误解,这里的人便直接指称的是自然人,如杜兹纳所言,“法律所塑造的人是极为不稳定的:法律的主体性有可能被赋予也有可能被摈除,不能确定‘自然’人与法律人会保持一致”。[19]法律上,人的概念从一个宽泛范畴演化至为自然人的专名,乃至主体概念,经历了一个漫长的里程。

   在当代法律意义上,作为主体,人就是自然人,是每一个人,而且只有自然人才是人。这些涵义在近代并不确然。对此,比较一下《普鲁士普通邦法》和《德国民法典》即知。前者第1条规定,自然人,只有在市民社会中享受确定的权利时,可以称为人。后者第1条则为自然人的权利能力始于出生。按前者,自然人(mensch)并不自动拥有人(person)的资格,所以须加以区分和定义。在后者眼里,人却确凿无疑地当然就是自然人。

   1.人之惟一性。即只有自然人才是人。汉斯•哈腾鲍尔指出,此一判断包含着这样一种意思,即在基督教文化中,直至现今还有人在找寻自然人之外的其它“人格”载体。曾经,日耳曼农民在圣诞平安夜要和他的家畜们说上一阵悄悄话,要给它们逐一命名。[20]类似地,在今天,司机们也常常给他们的车子起上一个名号,和“她”交换着私下的情感,希图精神的慰籍。

   在法律上将“人”的概念仅仅限缩于自然人的进程,历经了很长的时期。托马斯•阿奎纳为此奠定了理论基础,依照其理论,自然人是上帝创造的唯一的既作为被造物又同时作为其它被造物之王的特殊造物。[21]实在法上,将自然人与其它的被造物明确区分开,只有自然人才具有法律上的人格,直到15-16世纪时才最终肯定下来。

   2.人之普遍性。人之概念的另一层面是每一个自然人都是人。历史上,自然人的“人性”并非同样地赋予了所有的人类,而是给与了其中不同的性别、种族和人群。前现代社会里,人性观念仅仅安身于家族、民族和国家的限度内。古希腊战争中,胜利者可以将被征服城市中的男女老少毫不迟疑地统统杀死;依照日耳曼法,则应该让敌人流尽最后一滴血,因为他们来自敌对的部族。

   在西方,将那些不属于自己人民的外人,甚至敌人,也当作“人”,只因为他是自然人类的一员。杀死他也是犯罪等这些观念,最早可以从以色列预言家们的箴言和教会方面的信条中看到。[22]其后,16-18世纪中,随着启蒙思想的兴起而扩展开来。按照其时的理性自然法学家和启蒙思想家,对任何一个自然人而言,成为法律上的“人”的前提条件只能是一个:他是自然人。这一理论不承认自由人与奴隶间的区分,不承认不同的宗教信仰者间的区分,也不承认农民、市民和贵族间的区分。它以与奴隶制、异教徒法、等级制国家作斗争作为自己的基本信念。在法律上,《普鲁士普通邦法》完成了人之概念的最终转化。它明确宣告了一个定义:“人就是每一个自然人。”

   3.人之时间性。人的在世存续界限为出生到死亡。除了这项“现世性”标准,近代理性法学将智慧因素也纳入自然人的特征中。依此,便可明了传承于此一学说的《普鲁士普通邦法》里的一个区分性条款,该法第17条规定:“出生于人但是不具有人形和人的特征的,不得主张家庭法和民法上的权利。”[23]

4.人之社会性。亚里士多德断言,人是一种政治/社会动物,天性上与家庭、城邦共存。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2015年第5期

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