【中文摘要】同人作品在网络时代出现大发展，与其依托性、非商业性与大众性有关，有可能会对原著者著作权造成侵权。但是，具有独创性内容的同人作品并不违背著作权法的立法本意，在当前网络条件下也难以普遍禁止。法律应当承认其合法性，通过疏导来引导这一创作形式的健康发展。

【中文关键字】同人作品；合法性；著作权

【全文】

同人作品（fan fiction）是一个舶来词，是原著爱好者借用畅销书、游戏、电影电视等作品中的人物、背景、世界观等，对故事情节、作品风格、作品类型等进行一定程度的创新，从而形成与原著存在区别的新作品形式。目前，这一概念还尚未为我国法律所吸收并正式，比较接受的定义是“同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物。”[1]同人作品有着悠久的历史，但正式意义上的同人作品一般认为起源于日本，该词主要源于日语的“同人志”（doujinshi）。[2]由于同人作品并不是原创作品而是衍生作品，因此自诞生以来就争议不断，原著作者对此的反应也不尽相同，有作者认为此类作品明显侵犯其原著的著作权，[3]也有作者认为这种情况对于扩大原著知名度裨益很大，因此并不反对。这种情况造成这一问题长期以来众说纷纭，导致其合法性问题始终未得到立法承认，法律规制处于比较模糊的状态。本文试就其合法性问题进行探讨。

一、同人作品之特点

同人作品历史可谓悠久，但在网络发达以前，同人作品影响有限，仅在特定的书迷、影迷和漫画迷等有限人群之间流传。但这一切随着网络技术的普及而发生根本变化，同人作品通过专门的网站、网络论坛或者博客等大范围传播，遂使这一问题变得突出起来。可以说，网络信息技术的普及使同人作品发生了一定的质变，对于原著作者的著作权形成了前所未有的挑战。综合来看，同人作品体现出以下若干特点。 第一，同人作品相对原著具有依托性。同人作品本质上是二次创作，是对原作的另类解读和表达，这导致其必然或多或少地利用了原作。这也是同人作品颇受诟病的基本原因。但是，同人作品利用原作的程度呈现出比较复杂的情况，难以一概而论。有的同人作品力求在人物设定方面严格忠于原著，包括人物姓名、人物性格特征、故事背景和生活场景等方面均与原著保持一致。例如，网络上十分流行的《悟空传》就是《西游记》的同人作品，基本沿用原著的情节，以唐僧西天取经为故事背景进行再创作，拥有大量拥趸。而有的同人作品则仅借用原作人物，具体背景与情节设定却有显著差别，本质上与原作已经脱离关系；这方面的例证是江南《此间的少年》，该作品把金庸原著《笑傲江湖》等作品中的若干任务糅合在一起，背景转移到宋代汴京大学，人物的性格既和原著藕断丝连，而现实代入感又与金庸原著显著不同。但在另一方面，无论何种类型的同人作品，无论其利用原作的程度如何，它们都与原作必然存在依托关系，否则就是原创作品。

第二，同人作品具有非商业性。大部分同人作品的作者进行再创作的原因是自发性的热爱，而不是商业动机。例如，发轫于日本动漫的“同人志”最主要的特点就是不具有商业性，是一群志同道合的“同好们”的自发性创、出版与传播。这种创作的起点导致同人作品的创作、传播与流行来自于同人作者对原作或者人物的热爱、想象以及自由发挥。同人作者一般并不是专业作家，同人作品也不是其收入主要来源，这种再创作活动与商业利益和文学价值并无明显的直接关系，而是作者根据生活经验和思想感情对原作品进行的想象与分析。

第三，同人作品具有大众基础。随着教育的普及、网络技术的发达与社会人群小众化的趋势，同人作品的出现具有必然性。同人作品的作者往往不是专职作家或者网络上的职业写手。热衷于同人作品写作的作者往往只是社会中的普通大众，而网络同人作品的阅读群体也是如此，出于喜爱而主动搜寻同人作品。庞大的阅读群体自然刺激了大量的同人作品，同人作者乐于表达自己对原作的理解与再创作，愿意与有相同爱好的人进行交流并享受其中的乐趣。这已经成为一种社会文化现象，具有一定的正当性与合理性。

二、同人作品与著作权的法律冲突

基于以上特点，从著作权的角度来看，同人作品可以分为非演绎类同人作品和演绎类同人作品两大类。前者是指同人作品中原作情节和结构已经基本消失、作品中借用原作量较少的情况，这一类同人作品发生侵权的可能性较小，因此其合法性自然毋庸置疑。容易引发争议的是演绎类同人作品，有可能与著作权发生冲突。[4]同人作品的实质是在原作品的基础上经过演绎作者自己创造性的劳动而产生的新的作品，具体方式包括注释、整理、改编和翻译四种。注释是指把文字作品中比较复杂的词语进行解释以利读者理解，例如对文言文的解释；整理是将内容零乱、结构不清的作品或者文字进一步条理化、系统化；改编原作是改变作品的用途或者表现形式，改编后的作品同样具有独创性；翻译则是将作品语言文字进行不同语言间的转换。针对演绎作品，我国《著作权法》及其实施条例中并没有出现过相关词语，但根据《著作权法》第12条的规定，改编、翻译、注释、整理原作品而产生的新作品著作权由改编、翻译、注释、整理者所享有，但是权利人行使著作权时不得侵犯原著作权人的权利。因此，演绎作品是新作品，派生于原作，包含了后来者的智力劳动成果，但是它并没有改变原作品的所表达的原创思想。后来者虽然改变了原作品的表现形式，但是仍然沿用了原作品的思想和内容。根据《著作权法》的规定，原作品的演绎权属于该作品的作者或者著作权人。按照法律规定，除“合理使用”范围外，在著作权保护期内，演绎原作品，需要征得原作者以及其他对原作品享有著作权的权利人的同意；实践中，取得原作者的同意，通常需要由同人作品的作者与原著作品签署演绎合同，明确权利义务，并依照约定支付报酬。否则即构成侵权而需要承担相应法律责任。

因此，同人作品有可能与以下的著作权种类发生冲突并产生侵权责任。

第一，同人作品有可能与署名权发生冲突。署名权即表明作者身份的权利。同人作者往往认为既然原作具有广泛影响性，则原作作者姓名自然为大众所熟悉，因此无需标记原作作者姓名，但这无疑是对署名权的侵害。[5]对此，同人作品作者应当进行标记原作作者姓名，例如在前言或者后记中说明，而在漫画、视频中应该在图片或者画面介绍中予以标识。否则，原作作者可以依法维权。

第二，同人作品有可能与保护作品完整权发生冲突。作品的完整权和修改权存在密切联系，[6]原作者通过作品去表达的情感倾向、思想主张等有权要求不发生改动、曲解和丑化，因为作品一定程度上代表着作者的声誉，任意由他人修改自然对原作者构成侵权。对演绎类同人作品破坏原作完整性如何判定是一个事实问题，需要依靠原作作者的主张和举证。这里需要注意的是，原作作者主张保护作品完整权需要符合一定的条件，如果同人作品仅仅属于戏谑作品的范畴[7]而并未影响到原作所要表达的思想和原作者的声誉，则不能认为侵权成立。

第三，同人作品与原作财产权的冲突。著作财产权是指基于对著作权的行使所能得到的财产利益，是著作权实现利益的各种手段和方式。同人作品在以下方面不得对原作发生侵害。很明显，同人作品不能是对原作的简单翻译和复制，未经同意如此行为即构成剽窃，当属侵权。但是，这是一个事实问题，复杂案情中需要结合案情来具体判定，不能以原作者的主张作为定案的唯一依据。

三、同人作品的合法性问题

在同人作品在网络时代蓬勃发展的同时，尽管对其仍有一些争议，但同人作品的合法性应当得到承认。这其中的根据在于著作权的法理依据与中国的国情使然。

就著作权的法理依据而言，人类社会的不断进步必须依赖于生产力的发展，当代社会的生产力发展不仅仅是物质力量，更需要从事物质与文化产品生产的人的科学文化素质的不断提升。法律欲促进社会获得和积累各种文化知识，就必须鼓励与保护人类智力劳动的动力与相关成果，由此而鼓励更多的人从事智力生产活动。[8]因此，著作权是一项基本人权，这在《世界人权宣言》得到确认，也为各国法律所公认。从此出发，一项作品在发表之后，意义就不仅仅体现为作者本人的著作权，其所体现的思想与理念也成为社会的共同财富。著作权的立法目的不仅在于保护著作权人，同时也要求这种保护要与公共利益能够彼此平衡并互相促进。从此出发，一味强调原著者本人的利益而牺牲公共利益并不可取。为了这种平衡关系，著作权法应当调整作者和著作权人、作品的传播者以及社会公众之间的关系，使之合理而平衡，而非绝对化地简单处理。同人作品也应当如此。原著作权人与读者的利益一般情况下可以保持平衡，但当读者出于热爱或其原因而对原著进行二次创作并转化为同人作品时，只要不是简单抄袭而发生侵权，那么这种创作的天然权利应当受到法律承认与保护。否则，通过著作权法对原作提供垄断性保护不仅会阻碍社会公众正当使用原作品，也并不利于原作的广泛传播，某种程度上会阻碍高水平的同人作品的出现，对繁荣创作殊为不利。同人作品作为二次创作，尽管不是完全意义上的原创作品，但以原著为基础进行的独创性创作也应当得到承认与保护，原著者的相关权利应当得到法律的合理界定而非无限延伸。对此，有学者提出[9]，在同人作品作者付出大量智力劳动的情况下，过多强调原著作权人的权利并无完全的正当性，立法应当赋予原著的演绎人强制许可诉权以获得原著作权人的追认，从而让演绎作品能够合法化。可见，著作权法的目的是禁止侵权，而不是禁止包含有独创性内容的二次创作，包含此因素的同人作品应当得到著作权法的承认与保护。当然，同人作品作者也应当受到原著作权人著作权的合理限制，在原作基础上进行二次创作时应当承担适当的注意义务，避免侵权现象的发生。

另外，同人作品在不同国家也存在不同的社会认同，法律规则也有所区别，我国法律也有必要根据本国国情有选择地借鉴他国经验并在著作权法中予以明确规定。例如，以在同人作品非常发达的日本为例，日本社会普遍认为同人作品可以提升原作人气，所以同人作品只要没有明显的恶意侵权情形，则倾向于不主动将同人作品作非法处理，这也是同人作品在日本大行其道的法律基础之一，在此基础之上还发展出来相应的市场机制来协调关系。例如，日本最大的同人活动Comiket与出版社签署一种“一日版权”的合同，该合同允许得到原著作权人认可的同人作品可以在一天内进行合法公开售卖。这种处理方法就既有利于保护原著者的著作权，也鼓励了同人作品作者的创作激情，根本上而言也有利于原著的传播。相比之下，在欧美国家，不论同人作品的内容是否健康、作者是否以营利为目的以及是否违反年龄限制，著作权的法律保护力度较大，发生诉讼的风险相对较高，但这种情况不能简单认为就属于必然合理。[10]在我国国情下，鼓励社会公众广泛进行各种创作活动，包括同人作品性质的创作，并不违反著作权法的立法本意。在当前执法困难重重的背景下，由于同人作品的广泛群众基础与传播的便捷性，立法对其禁止实际上也不可能得到执行。因此，赋予同人作品合法性，并严格禁止侵权性质的同人作品，发挥法律疏导与禁止相结合的功能，才是著作权法在这一问题上应当采取的立法取向，以兴利除害。

四、结论

同人作品作为二次创作，在一定程度上是社会公众积极参与文艺创作的体现，也是原著具有一定社会影响力的表现。尽管同人作品的创作和传播有可能会对原作造成消极影响，、破坏原作，但是，同人作品作为一种社会现象而言总体上并无明显的不良影响，属于侵权性质的同人作品在著作权法中也可以得到法律制裁。在这种情况下，我国法律有必要承认同人作品的合法性，未来《著作权法》应当对此予以明确承认，通过制度与规则设计突出其合理性，以趋利避害，引导这一创作形式健康发展。

【作者简介】

林莺，单位为对外经济贸易大学法学院。

【注释】

[1]王峥：《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》，新华出版社2008年版，第3页。

[2]刘杨：《同人小说的著作权问题研究》，《西南政法大学2010年硕士学位论文》，第2页。

[3]陆佳佳：《同人作品的知识产权冲突问题探讨》，《华东政法大学硕士学位论文》2012年，第4页。

[4]根据2010年4月1日起施行的《著作权法》第10条，著作权包括下列人身权和财产权：……（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；……（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。

[5]《保护文学艺术伯尼尔公约》第十条第一款规定：“使用作品时，应指明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明”

[6]《保护文学艺术伯尔尼公约》第六条第二款规定：“作者享有反对对作品进行任何歪曲、割裂或者其他更改，或有损于其声誉的其他一切损害的权利。”

[7]例如胡戈《一个馒头引发的血案》等同人作品所引发的争议。朱苏力：《戏仿的法律保护和限制—从〈一个馒头引发的血案〉切入》，《中国法学》，2006年第3期。

[8]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年第4版，第20页。

[9][西]德利娅•利普希克：《著作权和邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年，第160页

[10]例如著名的关于哈利•波特系列小说，同人作品作者准备出版该小说的百科全书，遭到原著者的起诉，法院最终判决同人作品作者败诉。Warner Bros.Entertainment,Inc.and J.K.Rowling v.RDR Books,575 F.Supp.2d 513 （SDNY 2008）．