许章润:法律总须体恤人情*

————对于三项法规立废现象的简要评议
选择字号:   本文共阅读 3746 次 更新时间:2006-05-24 10:42:52

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许章润 (进入专栏)  

  

  附会本次研讨会的主题,就法律和法学“为什么人文?”这一设问,我以中国近年来三项法规的立废为例,略予评议。

  

  一

  

  近五年间,中国曾经颁行过三部法律或者法规。凡此三法,直击心弦,牵连民众的日常起居;惹人情思,关乎小民百姓居家过日子的洒扫应对。今年,不约而同,这三部法规均出现了戏剧性变故,或改或废。改则大张旗鼓,层层传达;废则悄无声息,内部消化。对此,大家或许早已耳熟能详,也可能甚为关切。

  一是沈阳市人大制定的城市交规,其基本立法旨意后来一般以“撞了白撞”作结。这是一则著名的恶法。[1]曾几何时,“撞了白撞”一度大有流行于整个中国的势头,路权分配一面倒地倾向于机动车,特别是城市小汽车,行人与非机动车的路权顿遭压缩甚至剥夺。而我们知道,后者才是城市交通的主体。有意思的是,最近两年为了扭转这一势头,事情出现了180度大转弯。特别是最近颁行的道路交通安全法,将“撞了白撞”一换而为“机动车负全责”,似乎是以机动车驾驶者负担全责来“矫枉过正”。北京前不久即发生了这样一起案件,一审判决机动车驾驶者负担全责,可违章的却明明是行人,驾驶者毫无过错。[2]从“撞了白撞”转向“撞了即负全责”,法律的利益导向在短期内发生了戏剧性转变,耐人寻味,令人唏嘘。

  我们注意到还有一项法规也出现了戏剧性变化。它不是别的,就是1994年北京市颁布的所谓“禁放令”。禁者,规定百姓春节期间不许燃放烟花爆竹也。当其时,千年习俗止于瞬间,万家欢乐葬于一纸,正所谓“春节不闻爆竹声,万马齐喑又一年”。首善之地带头,其他城市,不分大小,无论南北,纷纷效仿,一时间“禁放”驰行神州,咸呼文明与先进。依照当时媒体的声调,如果你还心心念念于燃烟花放鞭炮,就是观念落后、行为守旧、效果扰民、不讲卫生。

  事实上,早在1974年或者1975年,高层就曾提倡“过一个革命化春节”。移风易俗,不吃年夜晚,也不许拜年走亲戚。上有所好,下必甚焉。于是乎,大年初一开赴水利工地,风餐露宿,“吃大苦,耐大劳,流大汗”,更不用说燃放鞭炮等等“封建迷信”了。甚矣!笔者亲睹吃公家饭的将放炮老者两臂反绑,上体袒露,游街示众,演绎出新社会大年初一的动人新景致。老者不悲不喜,面唇黑紫,木然走过,那情景,仿佛昨日的事。

  但是,曾几何时,中国的“老理儿”就是不服,小百姓的活法硬是强项。历史的记忆于是打开了闸门,哗啦啦,轰隆隆!不仅燃放烟花爆竹这一民俗悄然复苏,而且一切传统都在渐渐恢复,经过洗礼后的恢复。老百姓过年就是要放鞭炮,党中央能怎样?——其实,问题不是可不可以放,该不该放,而是如何放与何时放,在哪里放等等。对此,行政的责任,一种比单纯禁止或者纯粹放任较为复杂的责任,明摆在那里,仅以一个“禁”字打发,是搪塞不了的。——你拿钱不干活,唬弄鬼呀,哥们?

  最近两年,中国392个一度禁放的城市又都有限度地开禁,恢复燃放烟花爆竹,也就是说,百姓们获允“点灯”了。今年暑期,始作俑者的北京市人大也通过立法听证的形式,有限度地取消了“禁放令”,所谓“禁改限”。这一过程,特别是“禁放令”施行前后的种种世象,大家可能都有自己的人身经验,而对法律效力作出个案的回答。远的不说,这几年我住在清华园,虽然政府每年都在重申“禁放令”,但是大年三十晚上,楼上楼下,院里院外,仍然照放不误。年的热闹炸响在空中,节的温情氤氲于心中,未来的憧憬从这家的门口飘到了那家的窗口。老人家们说,这就叫年啦!“小保安”或者城管队员看到了,大声喊“不要放,不准放”,可他们自己也乐得屁巅屁巅的。查禁、查禁,查而不禁,执法端的越来越走过场了,这法还叫法吗?!

  第三个“法规”是中国教育部的一项行政指令。去年暑假期间,教育部颁布了一个禁止大学生校外租房的通知。大家可要注意了,这虽然是行政命令,可也有法律效力。时未及一载,令尚待施行,字迹犹新,唾沫未干,今年暑假期间,教育部悄悄地撤销了这个行政命令,说对大学生在校外租房不鼓励、不反对、也不禁止。第一项指令颁行时似乎大张旗鼓,否定这项指令的指令则“潜行密传”。这真是自己打自己的耳光,而且还左右开弓!诸位,回头一看,教育部的诸多措置,荒唐类皆如此,错乱犹有过之,说明就整个中国的教育发展而言,它的存在其实可有可无。也许,反倒不如无声胜有声,歇业得了。

  这些年来还陆续出现了一些颇具争议的案件,比如著名的所谓“二奶继承案”。案件的法律争议集中在遗赠财产的继承权,实则涉及究竟何谓“公序良俗”?所谓的公序良俗与作为人类的最基本情感,比如说相互扶助、理解、同情以及基本而普遍的爱等等价值的冲突,真所谓“小案件,大问题”、“小人物,大事情”,过日子的家长里短恰是国之大端,比地大,比天大。

  总而言之,上述这些法律或法规立废前后的戏剧性变化,诸如此案的法官判决的正当性理据等等,反映了此刻这一大变革时代中国社会的深层次纠葛。对于它们的深入分析,迫使我们必须回到关于“法律是什么?”、“法律为了什么?”以及“为什么要有或者会有法律?”这样一些本原性的问题上来,从而可能回答“为什么要人文”这一深层追问。

  

  二

  

  我有一个基本的判认,可能也是一个人人皆知的大白话。就是说,我们通常所说的法律,不仅是一个规则的体系,同时并为一个意义的体系。法律呈现为规则,实际是把生活的事实网罗起来,以格式化的方式呈现出来,经过所谓法律专家的运作,表诸为法律的条文。当我们翻检条文、细读规范之时,会发现在它们的背后与深层,隐藏着情感,潜含着价值判断,讲述着对于彼此冲突着的价值和利益的有意识的选择。因而,条文和判决昭示着法律对于哪一种价值更为重要,哪一种利益更需要保护,哪一种价值和利益高于其他价值与利益等等理性权衡、政策性考量,考问着法律人的平衡感与是非观。此非他,亦即法律之为一种“意义体系”的表征。

  如果进而追问为什么会有这样一种判断而不是那样一种判断?这样一种政策性考量而不是那样一种政策性考量?那么,法律的历史向度和价值向度是一个不可回避的话题。因为根本上而言,法学是一种法的解释学,对于所有法律概念的解释,我们在进行所谓分析法学意义上的规范分析的操作以后,常常要还原到对于它们的历史来源的描述,才能获得关于它们的真切而周到的图景。比如“存留养亲”、“法人”等等概念,往往有其深厚的历史背景。对于这些概念的解析必然要将它们还原为其所状述的制度与实践本身,才能于触摸那一种生活的历史感觉里凝练出认知;而对于这些制度和实践的理解必然意味着回到罗马法的源头或者中国古代法律传统的源头,去追问立法者当时为什么要规定这样的制度?它们作为法律这一“概念金字塔”中的一部分是如何产生的?是何种“活法”与“心意”,孕育出此种“立法”与“法意”,而完型为此种“说法”。正是在此,法律不可避免地展现出自身的价值判断,亦即立法者及其置身其中的社会与文化的价值取向。历史法学、自然法学和社会法学之比肩于分析法学,此之故也。此非他,当然还是“意义体系”的表征,也就是所谓的法律的人文关怀、人文精神的内涵所在。

  

  三

  

  有人说人文精神就是琴棋书画,就是才子气,或者说具有一些文史哲的“知识”,甚至领受其熏育,含摄其精髓!倘若此即“人文精神”,则文人熙攘、诗来词往、“小资”麻麻的宋明之际,人文精神早已遍布寰宇,何劳什么“启蒙”之类的大动干戈。因此,不论其他,仅在法律的价值向度内加以追究,我想所谓的“人文精神”或者“人文关怀”必得充盈下述因素:保持法律的人性,尊重人的自然需求和情感需求,承认其正当性并予以制度性肯认。我与你,我们与你们,凡此匹夫匹妇自然需求的满足、情感诉求的慰藉,乃是立法者、司法者不可回避的职责,必须做出回应的质问。

  因此,怀持同情之心看待进入法律的事实,秉具道德的超越性紧张追问特定案件、纠纷、条文之所以如此规定的道义性,也就是在砌筑其道义性的基础,而将个案正义与普遍伦理契合无间。重申一句,此为法律从业者不可回避的职守,也是其神圣的天职。——这便是“意义”,法律之为一种“意义体系”的意义。“禁放”也好,“撞了白撞”或者不问青红皂白一律由机动车驾驶者担负全责也罢,回避的恰恰是这一职守,罔顾的正是此正当需求。法律于是不讲道理,大家心里堵得慌,有法不依遂为常态。立法再多,管个鬼用。

  那么,我们如何以及根据什么来追究法的道义基础?根据什么来判断法的道义基础?抛开种种理论体系的铺呈,所谓方法的运用,仅就法律从业者的“心性”而言,保持对于生活中的常识、常理与常情的体认和尊重,实为关键之一。日常生活中常常可以看到,一个念书不少,满口名词章句,言必称引圣人之言的人,却颟顸乖张,不通人情,陋于村夫;我们或许还会碰到一个有名有位、食鱼出车之人,譬如“教授”、“法官”或者更有可能是所谓的公仆,待人接物昧于礼数,甚至粗野蛮横,傥言“过紧日子,并不就是苦日子”,百姓所谓“把书念到脊梁背上了”。此非智者木讷,大智若愚,而是另有情由。其中重要一条是失察于常态、常规与常例,而昧于常识、常理和常情。——此时此刻,此情此景,书念得再多,又有什么用!法意再善,亦难以传达个案!

  正是在此,也仅仅在此,法学教育面临着的一个重要职责就是要将经由理性灌输的知识或者法律知识,与日常生活的常识、常理和常情打成一片,合拍无间,保持人性;立法与司法的职责之一便是使法意与人情和谐不悖,蔚为健全的法律理性,同样还是为了保持人性。借用朱子语录人欲中自有天理,而天理不避人欲,则法意即人情,人情之常者亦即法意淋漓处,法律理性原是人情掂量过后的法意,法意就是经由人情洗礼的法律理性。由此勾连,则其知得谓真知,其理庶为人理,其法可当善法。——所谓法律之为一种意义体系之“意义”, 即此之谓,而不止于此!所谓法律的“人文”或者“人文关怀”, 即此之谓,而不止于此矣!“禁放”也好,“撞了白撞”或者不问青红皂白一律由机动车驾驶者担负全责也罢,罔顾者正为此意此情,背叛的恰是法律理性。

  “人文”,原来是照拂大家过好日子的心意;法律“人文”了,就是通情达理,法律便成了大家过好日子的活法。

  

  * 2005年12月29日在浙江大学法学院“法律与人文”研讨会上的主题发言。根据记录稿2006年1月改定。

  [1] 参详“沈阳交管部门向市人大提议废止撞了白撞条例”, 详网页http://news.sina.com.cn/c/2005-08-19/15176734088s.shtml

  [2] 具体情形参详“道交法第一案落槌,二审审判长详解终审判决”,中国律师网http://www.cnlsfl.com/data/news/view.。并参详马龙生:“从撞了白撞到机动车负全责看立法荒谬”,载2004年8月26日《中国经济时报》。(清华法学网)

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