谢宏仁:“义务观”社会与中国传统法律体系的特殊性

——以传统知识产权保护为例
选择字号:   本文共阅读 307 次 更新时间:2015-12-21 15:20:54

进入专题: 中国传统法律   知识产权  

谢宏仁  

   【内容提要】 在西方学者的视野里,中国传统法律体系通常表现为“传统的”、“落后的”与“停滞的”,甚至多数东方学者亦已习惯在西方建构下的东方知识体系下进行思维活动,这让中国“传统”法律体系长期以来被视为西方“进步”的形式理性法律之对应物。中国统治阶级心中理想的社会图像,是一个强调义务的、无讼的社会,在现实的日常生活之中,命盗(重案)由官府审断,户婚田土(细事)则由民间社会自行调解。此种纠纷解决的方式与西方对抗性的诉讼制度截然不同。由于中国并未萌发西方的“权利”意识,藉由惩罚侵犯者来保护受侵害者之“权利”构成一种义务观社会下独特的权利行使方式。这种权利保护方式体现在中国传统知识产权保护方面,构成了当时最进步的知识保护之法律规范。只是中国传统法律的“进步性”在西方知识霸权下销声匿迹。

   【关 键 词】中国传统法律/民事(细事)/知识产权/义务/霸权

  

  

一、前言

   西方社会自罗马法之后,个人财产开始受到保护,权利(rights)观念逐渐形成,①于是,保障人民之权利不受到侵犯,遂成为执政者维护社会秩序之基本原则。换言之,西方社会的个人是在“权利”观下被治理,个人以提起诉讼的方式来捍卫法律所赋予的各项权利。在此,东西方社会存在深刻差异。以中国为例,汉朝为巩固政权,在国家上层建筑中几乎完全使用儒家思想。君臣、父子、夫妇、长幼、朋友等五伦成为行事之规范,社会氛围因强调个人对群体之义务而得以井然有序,君子重义轻利,小人则反之。在传统中国社会中,至少在统治阶级与知识分子的想法之中,良善的人耻言谈利,更何况是为了个人的私利而在官府兴讼。权利的观念和意识在中国这块土地上不易获得养分。

   自十五世纪起,西方知识界对于中国的“认知”,随着西方世界在世界经济体里的位置之起伏而改观,②在西方所构筑的知识体系里,中国传统法律体系是被严重误解的领域之一。几个世纪以来,不少西方学者在其著作中对于中国的描写影响着后世对东方、对中国的看法。而在社会(科)学领域之中,身为古典三大家之一的马克斯•韦伯(Max Weber)这位影响力无远弗界的学者,对中国传统法律体系之描写,则对学术界误导甚巨。

   法律制度的公正与否,攸关着统治的正当性、对商业行为的信任、经济活动的预期心理等。诚如韦伯所言,如果法律制度无法提供“可预测性”,则交易难以进行,遑论资本主义的产生。在韦伯的世界观里,东方的中国因为专制者可以为所欲为,法律无可预期,且自秦朝大一统之后,法律即处于停滞的状态,财产权利无法得到保障,在此情形下,资本主义无由产生。这样的逻辑看似合理,因为学者已习惯于用西方的“权利”观来看待东方社会。然而,中国的实际情况却是在“义务”观的教化之下,人民不清楚“权利”概念的意义,难道因此法律就无法预测?难道因为东方(具体而言,中国)的法律不具西方社会特有的“理性”,没有“权利”观念,东方便因此只能是相对于西方的、停滞而落后的吗?进步的知识财产权等相关“权利”,在东方便找不到肥沃的土壤使其成长茁壮吗?为批驳以上误解,阐述中国传统法律之特殊性,揭示为误解所遮蔽的历史,本文将分为以下几个部分具体论述:首先,西方知识界长期以来为东方社会(在本研究,尤指中国)所建构的知识体系,不仅影响了西方社会对中国的认知,同时也影响了中国的学者;其次,西方人请求司法机构实现法律所保障的“权利”,但中国是个强调“义务”的社会,那么,在一个“义务观”的社会,人民保护其财产“权利”的方式必然不同于西方;再次,至清末为止,中国一直没有独立的民事法典,但除了命盗“重案”(刑事)由官府来审断之外,日常生活中经常发生的户婚田土钱债等“细事”(民事),由民间自行调处,此与西方经由对抗性的诉讼所基于的“权利”原则不同;最后,即使被认为是先进的财产权,如知识产权,在中国传统法律中也早已存在,然而,在西方建构的知识体系之下,此类“进步的”权利的线索必然难以(或“不能”)在“停滞的”中国社会里被发现,本文则藉由历史事实来重新阐明中国传统法律对于知识产权保护之进步性。

   二、西方建构下的东方知识体系

   现今的东方,从属于一个被西方社会所建构出来的知识体系。如孔诰烽(Ho-Fung Hung)所主张,西方知识界对中国的认识受到两股力量的影响,其一是资本主义世界经济体系里持续变动着的政治与经济关系,其二则是西方列强国内知识界的政治角力。他的研究指出,欧洲学术界自十八世纪开始从Sinophiles(热爱中国)转变成了Sinophobes(嫌恶中国),这与其海外扩张、经济繁荣和中产阶级兴起有关,使得其中产阶级从对中国商品(如丝、瓷器)的狂热,转变成了对中国专制主义(absolutism)的批评。③而对中国传统法律体系的理解(或误解),著名法学家和社会学家、德国学者韦伯可谓其中的代表人物。韦伯认为,在中国专制主义下,法律只是皇帝用来统治人民的工具,其运作经常受到皇帝意志的影响,故不具西方法律特有的形式逻辑之思维。韦伯之后,纵然西方的汉学研究已经有了更多文献可以使用,西方汉学家却继续重复着韦伯在十九世纪关于中国的观点。费正清(John King Fairbank)所撰之《东亚:伟大的传统》(East Asia:The Great Tradition)即是显例,这是一部“可能比其他任何美国有关出版品都对更多的学者具有影响”的教科书,对中国法律的描写却几乎与韦伯同出一辙。④“建构的”、“误解的”或者甚至只是“便宜行事的”描述出来的东方世界,仍是没有理性的、不可预测的、停滞的,只是西方社会的对应物。

   相信来自西方社会的“进步”理论可以充分地理解东方社会的学者为数甚多,对西方知识体系不抱任何批判立场的学者亦不在少数,例如,黄维幸在其《法律与社会理论的批判》⑤一书中,对韦伯的论点几乎不见任何批评。基本上,黄维幸奉韦伯的见解为圭臬,认为资本主义需要的是西方社会才有的可预测的法律制度,而且,法律制度还必须是形式理性的。黄维幸主张:“中国传统法律充满儒家伦理,而公务及司法行政又是家长式的恩情重于法规……都使法律无法发展其内在形式的理性及高度的自主性。这种法律制度与资本主义发生的要件不合。”⑥

   上述的这段简短的句子里,有几个重点被黄维幸(及其他学者⑦)视为理所当然,但却存在疑点:第一,黄维幸所说的充满儒家伦理、家长式恩情,无法律专才,等等,主要在于强调韦伯将中国传统法律不是“形式理性”而是“实质的不理性”;第二,形式理性为资本主义之要件,中国社会中缺乏其存在条件,所以也不可能产生资本主义;第三,这样的看法,正是建立在西方的“有”,东方的“无”之上,也就是说,在知识的建构上,西方应该存在着许多“优势”(advantages),而这些要件“不可以”在东方社会中找到,否则,整个知识建构的伟大工程将面临延宕的命运。对于以上假设,我们在此先提出疑问:如果真如韦伯所言,中国法律制度无法预测,那么,其经济活动的规模必然不可能过大,为何长江三角洲的市镇(market towns)数量从宋代的71个,增加到明代的316个,再增加到清代的479个⑧,这难道不是一幅经济繁荣的景象吗?韦伯及其支持者又该如何解释此“矛盾”现象呢?

   “中央集权”似乎也是学者经常批评中国之所以处于停滞不前的原因,陈志武、王勇华带着责备的口吻批评道:

   “至少从唐朝开始(618-906),直至1911年清朝末年,中国一直就是中央集权制。皇帝通过其官僚机构和他的绝对权力控制、管理整个国家。最低等级的官员是县级,这些官员代表中央政府行使包括征税、公共工程建设、乃至法律诉讼等所有国家权力。因此司法审判仅仅是众多行政行为中的一种。由于在政府机构中根本没有“分权”思想,那些郡县级地方官员事实上不受任何制约……中国法律传统的另一个特征是,强调行政与刑事制裁,缺少民事责任以及程序法方面的规范。”⑨

   上述段落有几个地方值得讨论:

   第一,这是欧洲殖民者对中国的误解,是想强调中国专制主义,皇帝不受法律约束,可以为所欲为,是故,中国(与伊斯兰)传统法律体系中,所谓的“卡迪”审判可以轻易地找到。韦伯曾说过,要在卡迪(K[h]adi,长者)审判中找到法律一致性是不可能的,尤有甚者,一直到了二十世纪八十年代时,美国法官仍不客气地引用了卡迪审判来突显伊斯兰法律之专断性与任意性。而事实上,伊斯兰法律大抵是基于理性的istihsan,此种法律的逻辑推演,极类似于美国的先例(precedent),若是将istihsan以英文来翻译的话,则是“模拟的推理”(reasoned distinction of qiyas[reasoning by analogy]⑩)。韦伯对阿拉伯世界的卡迪司法——“法官”凭一己之意来处理纠纷——的批评并无事实的支持。根据张伟仁的研究,在十七、十八世纪时,卡迪已根据习惯来解决利害冲突,而民间之习惯是西方学者所熟知的法律体系之重要组成成分。(11)

   第二,陈志武、王勇华提及地方官员不受制约,不受上级约束,此点可以从稍后的刑事检验的流程分析中给以反驳。在实行严格之中央集权制下的宋朝,刑事案件中存在极为进步的尸体检验制度,在此制度下,下级官员必须按照一定程序承办检验,上级则透过特定之程序来监督下级。宋代法律中详细地规定了参与检验的组织、人员、案件之范围,组织与人员的职责也有明确的分工。其一,负责检验的官员主要是司理参军、县尉,此外,人吏(即供官府驱使的差役)和仵作“行人”(即今日之法医)等人要随同或配合官员进行检验。其二,除了仵作之外,官府亦根据案件的实际需要聘请具有相关知识的人出席,从《洗冤集录》(世界第一部法医学专著)之卷二《妇人》和卷四《病死》的内容来看,可以推论出宋代配合检验官进行检验的人员还包括了稳婆(产婆、助产士)、医生等相关人员。(12)其三,宋代法律对何种案件在什么情况下应当检验。例如“凡杀伤公事……非理致命……病死……不仅民户死亡须经检验,而且奴婢非理致命者,也要实时检验”。(13)其四,为求检验公正,法律对于初检、覆检的每个阶段,对其步骤、活动都提出了具体的要求,例如,差官对于案发现场及尸体的状况进行初次检验,分为报检、差官、检验、申牒四个步骤,(14)再以“报检”为例,在发生杀伤案件或非理死亡事件后,当地邻保、家属必须申报州县官府差官。最后,在检验文书中,《验尸格目》是为了监督检验官员,其内容包括检验时间、工作程序、对违法检验的举报方式(亦即司法救济途径)等。根据以上史实,我们可以看出,陈志武、王勇华所言并无根据,其想法根本上是受到西方建构的知识体系之制约的。

   第三,至于中国法律体系中缺少民事责任的部分,本文将在稍后做更详细的说明。

在1840年鸦片战争之后,当皇帝制度面临西方的坚船利炮而崩溃,当中国的知识分子必须重塑自己对中国的再认识之时,知识分子被迫面对资本主义理论,在传统与现代性的论战中,度过了一段漫长且灰心的互动关系,此种关系像鬼魅般地回过头来形塑着历史在中国被书写的方式,至今尚未停歇。(15)卜正民(Timothy Brook)对于非西方社会的知识分子颇具同理心,他认为,所谓的“现代性”之核心概念,即是“过去必要被超越”。我们会发现,那些根据这样的“现代性”而期待自己能克服中国落后状态的知识分子们,自然也就成为欧洲人从十九世纪中叶起就开始书写的“近代史”的一部分。就中国的例子而言,知识分子似乎只能在没有资本主义同时也欠缺现代性的情况下来撰述中国的历史,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 中国传统法律   知识产权  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 社会学 > 社会思想与理论
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/95411.html

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网