谢宏仁:“义务观”社会与中国传统法律体系的特殊性

——以传统知识产权保护为例
选择字号:   本文共阅读 350 次 更新时间:2015-12-21 15:20:54

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谢宏仁  
(32)到了清代,官员则容许乡保调解细事,虽然法律规定不得如此,但民间有其习惯。清朝法律规定,“民间词讼细事,如田亩之界址沟洫、亲属之远近亲疏,许令乡保查明呈报,该州县官务即亲加剖断,不得批令乡、地处理完结”,(33)但是,实际上大量有关“户婚田土”的细事争端是在官司之外解决的。此处所讨论的民事(细事)纠纷,相对而言较偏重于“财产权”,这与本节我们将讨论的中国传统知识产权(著作[财产]权)有关。

   现今的知识产权保护涵盖的范围较广,包括了专利、著作权、商标、地理标示等,西方知识产权中之专利保护历史或可回溯到十五世纪的威尼斯,但中国则早在十一世纪时即开始保护印刷商之出版权利。更重要的是,如果只是保护少数的个人而非(印刷)产业的话,其重要性、所牵涉的经济利益将大为减低。或许出于习惯,学者或多或少喜欢用现在的标准来对待过去,那么,当代的知识产权保护的绝非个人而是跨国公司利益、甚至是产业利益。(34)有鉴于此,我们不妨将十二世纪时南宋蓬勃的活字印刷出版业看作“产业”来审视,因为在活字印刷出现之前,书籍尚无法大量印制,讨论著作权的意义并不大。(35)

   中国传统法律体系内民刑不分,但案件有轻重的差别,所以不难想象,除了重案之外,其他的案件都属细事。虽然,知识产权(著作权)乍看之下不在户婚土钱债之列,但知识产权保护不可能是官府必须解决的重案。知识产“权”理应属于细事之范畴,居中协调者虽是德高望重者,这些人恐怕亦无太多知识产权保护的观念,那么,申告于官府似乎是不得已的选择了。此时,申告于官府后所留下的官方文件,就变得十分重要了。

   (二)南宋的印刷产业

   中国版权之观念何时萌芽或许是个重要议题,但我们以为更重要的议题是,经济利益是否已具备足够的重要性,印刷出版事业是否足以称为一个”产业”。李琛曾经这样解释,大约在十八世纪时,随着欧洲的工业化,人类创造的成果开始有了新的利益,也就是产业利益,近代的生产方式与古代不同,前者必须“有意识地”在生产过程中引入新技术,在这样的需要诞生之后,知识产权的保护才有意义。我们以为,李琛将产业利益引入其讨论中是有其意义的,因为当今知识产业的保护,也的确是先进国家为了保护自己的产业利益而在全球推行的法律制度。(36)

   这里,我们先检视宋代的印刷业是否足以被称之为“产业”。钱存训的研究指出,在九、十世纪时,印刷品之复印数量已相当可观,宋代在全国各地书业以及印刷中心计有北宋首都开封、杭州,以坊刻本著名的建安和建阳(福建),以及到了明代仍是文化重镇的眉山(四川)。钱存训更进一步指出,宋代是中国学术发展的重要时期,各类学科包括了经、理、史、文、考古、美术、科技,等等,并且,宋代公、私学校大量设立,十二世纪时,举人有20万,十三世纪时更是高达40万,知识分子的数量十分可观,另外,儒学复兴,宋代理学支配中国社会达六、七百年之久,这些都与印刷术的关系非常密切。(37)

   宋代的官刻本、家刻本(又称私刻本)和坊刻本组成当时三种刻本印刷的网络,三种刻本均有个别之特点,并在不同的层面上发挥其作用,这使得雕版印刷走上空前繁荣的阶段。郑成思指出:“官刻本财力雄厚,不惜工本,精美大方;家刻本仔细认真,校勘精到;坊刻本为降低成本,行字紧密,为追求速度,校勘较差。”为了保护官刻本《九经》监本,北宋神宗于1068年下令“禁擅镌”,也就是禁止一般人随便刻印,印制必须事先得到国子监的批准,方得为之,实际上这是国子监对《九经》监本的“专有权”。坊刻本则可说是百花齐放,尽可能满足市场之需求。(38)

   潘铭燊(Ming-Sun Poon)认为,自北宋末期,印刷业开始兴盛,南宋一共设15府,全国共173个地点有印刷业之踪迹,其中临安(杭州)和建安最为重要。概据叶德辉的《书林清话》,南宋至少有50家以上的商业性印刷业者,此时——过去就像现在——更需要与其他业者相互区隔开来,牌记(colophon)的使用可以达到这样的目的,以达到避免竞争的目的,并且也会起到广告效果,尤其是对于商业性印刷业者而言。几乎可以确定的是,第一个使用牌记的出版商必定是以营利为重的商业性印刷业者。(39)坊刻本大都署有书商字号,像是某某书堂、书铺、经籍铺、书籍铺等,“其出版的主要目的在于营利……营利在今天的四川、安徽、江苏、浙江和洛阳等地兴起。至宋以降,在汴梁、临安、建阳、崇化、麻沙等地,此类出版商不但很多,有的专门接受委托,刻印和售卖书籍,其至集撰、出版、发行于一坊一肆……全国规模的科举考试、遍布全国的私塾等对出版业的大量需求,使得刻书成为有利可图的行业”。(40)

   宋代之出版业可谓蓬勃发展,至明代,营利出版商的坊刻本种类更广,大致包括医书、类书、科举用书、状元策、翰林院馆课、八股文、小说戏曲等书籍,有学者将之大致分成“民间日用参考实用之书”、“科举应试之书”以及“通俗文学之书”三大类。(41)有学者指出,“明清刻书数量,远远超过宋代。宋代刻书种数,张秀民估计‘当有数万部’……‘明代任何时候存在的印刷书籍要多于世界其他地方存在的同期印刷书籍的总和’……‘估计明代刻书的总数为35,000种左右’”。(42)

   而关于中国传统法律体系中是否存在知识产权保护,一个最理想的“负面问题”的问法,莫过于李琛所撰之文章《关于“中国古代因何无版权”研究的几点反思》。(43)李琛认为,“中国古代因何无版权”是个伪问题,她认为知识产权必然属于近代范畴,因为知识产权法的主要功能在于鼓励创造,(44)而这就让人们可以任意地选择和创造有关的只字词组,进而将之视为知识产权的“萌芽”。因此,她反对把古人对剽窃的遣责或制止解读成版权意识或版权保护。但为何知识权利只能是近代的产物呢?换句话说,李琛还是认为讨论知识产权的保护必须在十八世纪左右当欧洲开始近代化之后才有意义。我们以为,李琛的说法或许又可以看作是另一个西方所建构的知识体系下之产物。

   (三)宋代版权保护之具体作为

   以下的证据清楚地说明,自北宋起,中国即有了版权保护的法令。古时,翻版[板]即盗印,《书林清话》卷二有“翻板有例禁始于宋人”的条目,北宋哲宗绍圣二年(1095)正月二十一日,“刑部言,诸习学刑法人,合用敕令式等,许召官委保,纳纸墨工真(具?),赴部陈状印给,诈冒者论如盗印法。从之”。(45)虽然禁止盗印的法律内容仍需推敲,但此史料说明北宋时的确已有盗版的相关法令。现存史料当中,有三例刊记可以证明中国古代已有版权保护的法令,但在中国传统法律体系里,被侵害者并无权要求保护,而是受到侵害于调解不成之后,再藉由要求官府惩罚侵害者让自己的财产及其他权利受到保障。

   第一个案例是眉山程舍人宅刊本《东都事略》之牌记,叶德辉《书林清话》及清代大藏书家陆心源《皕宋楼藏书》、丁丙《善本书藏志》均有记载“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不许覆板”,意思就是今日的“版权所有,不准翻印”。这一牌记据《中国印刷史》记,为南宋绍熙(1190-1194)年间刊印,它恐怕是最早的版权保护施行记录。(46)不过,也有部分学者主张《东都事略》的牌记尚不能成为知识产权已经存在之证据。

   例如,潘文娣、张风杰则以西方的“权利”观来审视中国传统知识产权的保护,他们认为《东京[都]事略》的牌记仍不可将之视为“版权”,因为没有前置权利的合法性基础,换句话说,该书作者的版权尚未由国家赋予或者认可。(47)不过,勉强地要在“义务观”的社会发现西方的“权利”如何可能?

   类似地以西方权利观来检视中国知识产“权”保护的学者不乏其人,吴汉东是另一例子。他问了一个“负面问题”:如果说中国早在十二世纪即有了著作权的“萌芽”,为何无法结出“作者个人权利”的果实?(48)此外,在评论安守廉(William Alford)的著作《偷书不算偷:中华文明中的知识财产法》(To Steal A Book Is An Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization)(49)一书时,李亚虹也问了类似的问题:为什么古代中国不存在土生土长的知识产权制度?(50)当然,问了一个如此负面的问题之后,接下来必然要“挑选”一些中国不利于发展出“先进的”产权制度,以及论证中国是如何“落后的”环境了。事实上,中国早已有了土生土长的知识产权制度——一种义务观下的权利行使——它或许不易被发现,但却真实地存在。

   第二个案例是南宋末年由政府发布之公告,此案例发生在福建最大的书市之一建安,在祝穆编刊《方舆胜览》自序中有如下记载:

   “两浙史转运司录白,据祝太傅宅干人吴吉状,本宅见雕诸郡志,名曰《方舆胜览》及《四六宝苑》两书,并系本宅进士私自编辑,数载辛勤。今来雕板,所费浩瀚,窃恐书市嗜利之徒,辄将上件书板翻开,或改换名目,或以《节略舆地胜纪》等书为名,翻开搀夺,致本宅徒劳心力,枉费钱本,委实切害,照得雕书,合经使台申明,乞行约束,庶绝翻版之患。乞榜下衢、婺州雕书籍处,张挂晓示,如有此色,容本宅陈告,乞追人毁板,断治施行……福建路转运司状,乞给榜约束所属,不得翻开上件书板,并同前式,更不再录白。”(51)

   这份于1266年由政府发布,具有法律效力的公告,清晰地证明版权观念在中国已经形成了。

   第三个案例则不仅止于知识产权之保护,而且还涉及继承权,更应该留意的是,过去君子不言(私)利,所以,读书人在涉及到私人利益之时,试图在维护著作权之时,将私利与国家之公做适度的连结,也就成了避谈私利的方法了。此例是贡士罗樾刊印段昌武《从桂毛诗集解》前有行在国子监禁止翻版的公文:

   “行在国子监据迪功郎新赣州会昌县丞段维清状,维清先叔朝奉昌武,以《诗经》而两魁秋贡,以累举而挣第春宫,学者咸宗师之。山罗史君灜,尝遣其子侄来学,先叔以毛氏诗口讲指划篝以成编。本之东莱《诗记》,参以晦庵《诗传》,以至近世诸儒一话一言,苟足发明率以录焉,名曰《从桂毛诗集解》。独罗氏得其缮本,校雠最为精密。今其侄漕贡樾,锓梓以广其传。维清窃惟先叔刻志穷经、平生精力毕于此书,傥或其他书肆嗜利翻板,则必窜易首尾增损音义,非惟有辜罗贡士锓梓之意,亦重为先叔明经之玷……除已备牒两浙路、福建路运司备词约束所属书肆,取责知委文状回申外,如有不遵约束违戾之人,仰执此经所属陈乞,追板劈毁,断罪施行……淳佑八年七月(空一格)日给。”(52)

   在此例中,至少有三个观点值得注意。第一,这是身为侄儿的段维清为其已逝之叔父段昌武的权利向官府请求保护,这是属于继承权的部分,简言之,此“公据”涉及版权之继承问题,诚如潘铭燊所言:“在这个南宋的例子里面,版权的继承是自动的,无须作者生前指定或授权,完全地把著作看成是可继承财产的一种。第二,申请人段维清至少在表面上是维护其先叔的著作人格权而站出来的。如现代版权法习惯中,作者死后,如有侵害作者精神权利的行为,例如“‘窜首易尾,增损音义’等辈,得由继承人请求除去这些侵害”。(53)第三,虽说君子不言利,但遇到了利益受到侵害时又该如何呢?只得将其私利连结到国家之公益,例如“傥或其他书肆嗜利翻板,则必窜易首尾增损音义,非惟有辜罗贡士锓梓之意,亦重为先叔明经之玷”,其中“明经”即为国家之公共利益。

   (四)中西版权保护之相似性

这里,我们不妨将中西版权做个简略的比较。首先,在中国这个讲究义务的社会里,印刷业者想出了将之与国家利益作联结,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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