谢宏仁:“义务观”社会与中国传统法律体系的特殊性

——以传统知识产权保护为例
选择字号:   本文共阅读 373 次 更新时间:2015-12-21 15:20:54

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谢宏仁  
(16)例如,经君健就认为,清代“从物价到买卖方式均加以控制,把市场限制在一定的交易秩序之中,其结果必然是限制了商业的自由竞争……商品经济的发展因而受到局限”。(17)经君健认为自由竞争是资本主义的重要因素之一,清廷却以各种方式来抑制自由竞争。

   综上所述,在西方为东方社会(特别是中国)建构的知识体系的“指引”之下,不少学者对于中国存在着误解并视之为理所当然。

   三、义务观下的权利行使

   在一个“义务观”支配下的社会,人民到底如何行使其“权利”?简单地说,因为官员、人民普遍无权利意识,执法机关是经由“惩罚”侵害他人财产的加害者来保护被侵犯者。在本节中,首先,我们介绍中国的义务观是如何形成的,其次,证明传统上中国知识分子对理想社会的“表达”(representation)与人民在日常生活的“实践”(practice)未必是等同的,再次,介绍学者黄宗智“实践历史”的研究取向,藉此来比较中西方对于“法”观念的不同思维,以及其在日常生活中的实践。

   (一)三纲五伦与义利之辩

   两千年来,儒家思想在各个层面影响着中国的人民,统治者以“三纲五常”来稳定社会秩序,所谓三纲指的是君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲,五常则指仁、义、礼、智、信,公私生活方面都是如此,以至于中国传统法律可以说是儒家思想的产物。儒家思想讲求天人合一,追求和谐的思维,这些都影响着中国传统社会纠纷解决机制的运作。举例而言,自先秦延续到清代的“义利之辩”隐含着“去私”的前提,(18)这样的前提贯穿于法律文化之中。虽然在现实生活中,老百姓也会为了私人利益而产生纠纷,但至少统治阶级希望看到的是一个和谐无讼的社会。

   “君子喻于义,小人喻于利”,谦谦君子,应该时时注意自己的行为是不是合乎“义”,而私人的“利”是不应该挂在嘴边的,在这种“不言利”的氛围中,我们大概可以了解中国传统文化不能够产生权利概念的可能原因。然而,我们也要记得,这是“官方的”表达,并不等于“民间的”实践。

   拿西方法律体系的特点来与东方做比较的学者不在少数,邓建鹏是其中之一,他说:“传统中国占主导的儒家意识形态为私人安排制度性的道德化生活……在这些先天的强制道德安排下,中国传统法文化中缺乏独立的意识自治的个人,无法形成以此为基础的正当性私人权利主体。”(19)显然,邓建鹏是以西方的视角——个人为权利之主体——来审视中国传统社会,然而,西方所建构的知识体系之东方图像是否符合史实呢?

   回到历史中我们发现,在民事的争端解决方面,中国的传统是利用中间人(调停人),让冲突双方针对各自的看法提出说明,当事人各退一步找到都可以“妥协”的方法来解决冲突,其背后的准则并非保障权利,而是追求儒家思想的“和谐”。可以说,调解、调停(mediation)是在处理民事纠纷上,中国与西方法律最大的不同。加州大学洛杉矶分校黄宗智教授分析了中国法律体系纠纷解决的独特机制时,虽然他将主要的研究时期限定在清朝至改革开放之间,但事实上,在中国社会里,许久以来,众多民事纠纷在官府(法庭)之外就已经获得了解决。居中调解者通常是小区里老、保甲、乡保,家族的长老等有头有脸的地方乡绅,即使民间细事不得不到官府兴讼,县官的策略仍是以调解为主,在县官另请中间人调停之后仍无法解决时才会进行审断。(20)相对在西方,我们以美国为例,虽然在半个世纪以前就有了“alternative dispute resolution”(ADR)运动,但是,人民尚未将“调解”视为解决纠纷之方法。

   (二)表达与实践(representation and practice)(21)

   统治者、知识分子心中的理想世界,或许是一个值得努力的方面,但我们应该这样理解:理想(知识分子的“表达”)与实际(人民在日常生活中的“实践”)未必等同,这种表达不等于实践的现象,可以在中国社会里的社经地位排序、中国社会对于诉讼的态度、南宋时期印刷业兴盛与否等议题上发现。

   自古以来,中国士大夫所描绘出的“理想的”社经地位之排序一直是士、农、工、商,然而,社会上实际的排序并非如此,因为——过去如同现在——在日常生活中,很少有富人被贫穷的人看不起,而且,通常有钱的人,比较容易与掌握权力的人建立起关系,从而更容易获取利益。如此,相对贫穷的农人与工匠又如何可能瞧不起富有的商人呢?这种排序基本上不符合社会大多数人的期待,中国历史上也难以找到农人的地位比商人还要高出许多的特定时期。话虽如此,韦伯及其东方追随者却似乎对这样“理想的”顺序坚信不移,忘记了应该找历史资料来证明之。

   中国的“无讼”文化是第二个例子,从中我们可以看出中国传统法律的“表达”与“实践”存在着差异。无讼的理想图像中,争端应该完全地由道德原则来解决,即使诉讼还是发生了,也应该由地方官员经由“道德教化”来治理,所以称之为“父母官”。(22)中国知名学者郭星华教授精辟地指出,在中国的传统上,一个理想的社会应该是“无讼”的,传统社会中“讼师”被称为“讼棍”,反映了社会对于好讼者的厌恶态度。然而,这是一种“表达”,通常是统治阶级的表达,人民的实践可能是另一种情景。郭星华指出,民间没有“无讼”的概念,反而有“健讼”、“好讼”等看似矛盾的思想倾向,因此必须根据特定的社会关系来理解其对诉讼的真正态度。(23)笔者以为,郭星华的最大贡献在于提出了一个极为重要的研究议题,即研究者应该注意“无讼”这个士大夫心中的理想世界(表达),与“好讼”、“健讼”这个老百姓的真实世界(实践)之间的实际差异。

   以宋朝为例,人称宋朝好讼,这一说法可以从其“编敕”数量的增加验证,我们也可以藉此来反驳韦伯的说法,看出中国传统法律已停滞许久,自秦以降,不曾变动过这一说法的荒谬性。编敕的增加是法律与社会互动之后的结果,因为经济发达,纠纷自然增加。宋朝以编敕的形式增加“律”,以补“律”之不足,例如,从宋太祖到至宋理宗的280年间,共编敕210部以上,这就说明了宋朝编敕的频繁,其中尤以宋神宗时期间最多,共编敕85部,4,381卷,占总数的40%,反映出神宗时期变法与编敕的关系,也说明了社会与法律之间的互动。(24)从编敕数量的增加,可以得知宋朝绝非是一个无讼的社会,相反的,因为纠纷增加、诉讼增加,为解决争端必须在“律”之外新增许多“敕”来应对变动的、复杂的社会。

   “表达”不等于“实践”的第三个例子是儒家思想的“表达”与现实生活中的具体“实践”,这也关系到本文的另一个讨论议题,即传统知识保护的“进步性”。吴汉东和王毅认为,在儒家思想支配下,中国传统印刷业不可能发达,因为作品多以教化和维系人际关系、社会秩序为目的,所以坊间不可能有大量的书籍流通。然而,这依旧是知识分子的“表达”对理想社会——阶级分明、秩序井然的社会——的描绘,(25)实际的情形,或者说老百姓的“实践”是,自宋代起,坊刻本即已兴盛。换句话说,在印刷业的发展上,“表达”与“实践”还是不能等同视之。事实上,自宋以来坊本即已普遍,元代利润丰厚,明代则有更多出版印刷商加入市场逐利。此与知识的保护有关,我们留待以下的分析中详述。

   以下的分析,或可视之为另一个“表达”与“实践”存在差异的补充例子。虽然中国传统上是一个不讲权利的社会,然而,日本学者寺田浩明认为,传统中国地方官员虽然并无“权利”意识,但早已经有了近代型“依法保护权利”的实质内容,不只于此,这样的实质内容甚至可以向前推进到清末民初与西洋法律接触的许久以前。(26)寺田浩明的这一说法在某种意义上,更好地说明了黄宗智的论点,即清末引进西方法律制度后,造成中国传统法律体系的断绝,但同时也伴随着连续性。但是,寺田认为黄宗智为了强调“连续性”,试图证明清代地方官员已依法进行了民事审判,然而《大清律例》是刑法典,且在当时民事判决的案例中几乎没有援引成文法之案例,故寺田认为清朝在民事审判上并无依法审判的思想,此与黄宗智的看法不同。另外,黄宗智宣称若是良民就不应提起诉讼,解决的纠纷以“和谐”为准则,以调和社会秩序为目标,寺田认为黄宗智这种解释看似合理,但却又意味着地方官员在没有保护权利的意识下,但在现实中仍作为一权利的保护者而行动。寺田总括到,地方官员是否具有一种“梦游病患者”般的性质呢?(27)

   以上,我们认为寺田对黄宗智的批评似乎不甚公允。第一,因为中国是个义务观的社会,虽然地方官员没有“权利”意识,但却有依法保护权利的实质内容,这正是前述“义务观下的权利行使”之展现,主要的保护方式(除了教化之外)是惩罚侵犯他人“权利”者来达到保护被侵犯者的目的;第二,虽无权利观念,但做错事的人应该被惩罚,就效果而言,这间接地保护了财产所有人的“权利”,也因此才产生了寺田所说的,中国在很久以前就有了一套类似于近代西方民事的规范;第三,《大清律例》虽是刑法典,但其是以刑法来处罚破坏市场交易行为者,并非如寺田所说的没有成文法,而是民、刑不分而已。综上,寺田浩明对黄宗智的批评似乎是言过其实,而他所主张的中国在很早以前即已存在相当于西欧近代型民事审判的“实质内容”,则与吾人所称之概念“义务观下的权利行使”异曲同工。

   (三)“实践历史”的研究思维

   黄宗智引用韦伯的论点:“正如韦伯指出的,西方现代法律和其他法律不同之处,主要是因为它的‘形式理性’。他认为,西方现代大陆形式主义传统的出发点,是有关权利和权利保障的普遍原则。它要求所有的法庭判决都必须通过‘法律的逻辑’,从权利原则推导出来。‘每个具体的司法判决’都应当是‘一个抽象的法律前提向一个具体的事实情形的适用’;而且,‘借助于法律逻辑体系,任何具体案件的判决都必定可以从抽象的法律前提推导出来’。”(28)对韦伯而言,形式理性(formally rational)的法律是西方法律体系所独有,非西方国家并未经历过如此注重抽象逻辑推理的法律形式理性化,而且更重要的,资本主义发展必须要建立可预测的法律体系之上,只有形式理性的法律才能提供这样的基础。(29)

   黄宗智研究了清代法律(或者可以再往前推数百年前的法律体系),发现清代的法律从来没有尝试从具体的案例中抽象出普遍而有效的法律原则,“它似乎假定相反,它似乎假定只有与实际司法实践相结合,抽象原则才可能得到阐明,才具有真正的意义和适用性”,也就是说,不像是欧洲大陆形式主义民法,反而较像是英国的普通法,清代法律“坚持整个体系必须扎根于以解决实际问题为本的各种实际情况规定之中”,(30)中国法律试图将抽象概念镶嵌于具体事件中。(31)我们以为,这种“实践历史”研究思维对中国法律体系的理解有一定的帮助。

   四、中国传统法律中知识产权(著作权)之进步性

   本节首先阐明,中国传统法律的民事(细事)调解,也就是民间的纠纷是透过何种方式解决的,其次,说明南宋印刷业的蓬勃发展,已足以被视为印刷产业,接着介绍宋代版权相关规定及其意涵,最后对中西方版权做一比较,希望从中可以得到启发。

   (一)中国传统细事争端之解决

最迟从宋代开始,民间细事纠纷已逐渐由小区、家族来解决,因为在宋之后,家族组织日益完备,使得直接由官府来处理的案件相对减少,同时也使得民间自行调解的做法渐渐成为定制。宋之后,法律对于民间调解的方式、做法等均有规定,例如,明朝的法律规定,“各州县设立申明亭,凡民间应有词状,许耆老里长准受理于本亭剖理”。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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