谢晖:权力缺席与权力失约

选择字号:   本文共阅读 334 次 更新时间:2015-12-16 13:56:39

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谢晖 (进入专栏)  

  

   内容摘要:文章认为,当代中国法律中存在着明显的权力缺席现象。形成这一现象的原因既有观念的,也有体制的。观念的原因主要有国家主义法律观、强制主义法律观和管理主义法律观的负面影响;体制的原因则指我国现行立法体制(特别是由有关政府部门起草与自身利益相关的法案)的弊病。权力的缺席是导致权力失约的重要原因,这主要表现为权力缺席使控权对象缺失,使权力制约失去了规范依凭,同时也使权力在法外推定有了“必要”和可能。而权力一旦在法外能够推定,则意味着权力扩张和权力失约成为必然。为此,作者提出要真正控权,就必须注重公法建设的主张。公法倘要克服权力缺席现象,需强调控权的立法宗旨、确权的立法内容、护权的立法技术和越权的法律责任。

   关键词:权力缺席 权力失约 公法建设

  

   当人们因中国权力的肿胀而深深忧思时,在另一方面,权力缺席现象却是当代中国法律的明显特征。法治主义的权力观,强调国家和政府的权力皆自法出,法外无权。英国著名思想家哈林顿指出,在法治条件下,“每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。”[1]英国著名法学家拉兹也认为:“法治意味着政府的全部权力必须有法律依据,必须有法律授权。”[2]即便因社会的进化而使适当的自由裁量权被人们普遍容忍和接受的今天,符合法律依然是权力行使的基本前提,这便是在严格规则之外,借助正当程序以控权。可见,法律是法治时代权力存在和行使的惟一根据,没有法律根据的权力行使,其本质为非法。这也正是当代中国权力行使的明显病症之一。

  

   一、当代中国法律中的权力缺席现象及其成因

   既然权力必须由法律明示或受法律制约,那么,设定权力的应有席位便是法律不可或缺的内容,在当代中国法律中,虽不乏对权力的原则性规定,尤其是“宪法”对中央诸国家机关及其权力的规定。各种“组织法”根据“宪法”相应规定,但这并不足以证明我国法律规制权力任务的完成,相反,一方面,现有法律对权力的规制往往原则性有余而具体化不足;另一方面,现有法律对具有全局驾驭性的执政党的权力几乎未涉足;再一方面,位居我国政治和行政实践前沿的行政职能部门之职权缺乏权威法律的明细界定。这使得我国虽然制定了一系列法律,包括和公权相关的法律,但权力在法律中的明细化、可操作化之呈示远远不足。笔者将这种情形称为当代中国法律中的权力缺席现象。那么,何以立法会导致权力如此明显的缺席呢?这有多方面的因由:

   首先,国家主义法律观。这是一种在人类历史上最具影响的法律观念,在世界之古代法律思想史上,国家主义是一种主导意识,而“社会主义”(注:既然有“多元社会主义”之实践,必然有与其相应的解释。笔者认为社会主义应是国家主义的对应物。对此笔者在未发表的《社会主义:价值与操作》一文中有专门交待。)则是一种例外。到了近现代,虽然民主的呐喊一浪高过一浪,但国家主义法律观依然声势浩大,在公认的西方法学三大流派中,规范法学派就秉承了国家主义的逻辑。边沁指出:“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告,其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。这些人是或应该是受制于主权者的权力……”[3]前苏联和中华人民共和国的正统法理,虽然标榜社会主义,但其本质是登峰造极的国家主义。列宁强调“法律是统治阶级意志的表现。”这种明显的国家主义法律观,一经和皇权观念深入人心的中国文化接触,便实现了深刻的内通。新中国50年法学沧桑,归根结底未摆脱国家主义法学观的左右,直到今天,虽然法学的其它内容发生了令人瞩目的变化,但法律本质论仍然经典不动,在国内近几年出版的几部影响较大的教材中,所奉尊的依然主要是国家主义法律观。如果说法理上盛行的国家主义法律观尚是一种理论的话,那么,在实践中则将这种法律观演绎得更为淋漓尽致。由前述可见,国家主义法律观明显地具有奉权力为圭臬的特征,其结果只能导致权力支配法律,而非法律规范权力的情形。既然权力能够支配法律,则必然为权力的规范留下法律漏洞。对权力者自缚于法律的奢望,只是一种道德期待,而难以收到控权实效;要使这种期待变成政治——权力生活的现实,事实上意味着自律的大获全胜和他律的无所作为,那样,法律便成多余,权力亦无必要。可见,国家主义法律观与法治权力天然地具有对立性,国家主义法律观不去,法律中的权力缺席现象难免。

   其次,暴力主义法律观。视法律为暴力,这是数千年中国皇权主义政治秩序的基本观念,从而形成中国古代极为独特的“法—刑—统”的法律秩序模型。在这一秩序模型中,终极的权威是操生杀予夺之权的皇帝,而法律不过是一种暴力工具。商鞅认为:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心,赏罚乎慎法,而罚加严奸令者也。”[5]韩非则大致持相同看法(注:韩非说:“法者,编著于图籍,设之于官府,而布之于百姓也。”(《韩非子?难三》)。)。桓宽则更为直露地强调:“法者,刑法也,所以禁强御暴也。”[6]中国古人的法律观如此,今人的法律观念亦未更改多少。尤其当今中国法学深受规范法学的影响,而规范法学就奠基在对一切支配者之规范的(不论是否正义)价值肯定上。奥斯丁指出:“法律是一种责成个人或群体的命令…法律和其他命令被认为是优势者宣布的,并约束和责成劣势者。”[3]对法律暴力的强调,必须预示着法律以强控为使命,法律运行不是出自主体之自觉,而是出自国家之暴力。以暴力治天下,必使权力强大无比,一旦法律规范了权力,则暴力的有效性便值得怀疑,因此,暴力主义法律观不需要法治权力,亦无需在法律中为权力设定固定席位。辛亥革命以来,虽然皇权主义的暴力论大体灭迹,但集团主义暴力观却无处不在。即使在今天,人民自由和权利的威胁往往来自人民的政府,人民的法院,人民的“议会”。可见,暴力主义法律观在中国实践中,只是置换了形式,而未更改其本质。这也使得当代中国法律的权力缺席现象难以避免。

   再次,管理主义法律观。80年代中叶以来,随着中国大陆经济改革和开放的发展,法律的管理功能被学者和政府日渐重视,但不少学者和几乎所有政府官员大率基于前述国家主义立场而言法律管理,因此,在管理关系中,总是把政府置于优位,而把管理相对方置于末位,从而把国家利益资源主要配置于政府。而这种配置没有明确的权威的法律划界,于是,只采取具有“阵风”效应的政策来整治明显有违民意的举措。举凡“三乱”、“公款吃喝”、“传销”、“假冒”、“黄货”等等社会弊害,当人们寻求其因源时,皆可追根到实存权力的实施、支持或放任,而中央政府的反击措施,又总是借政策、指示行事,以致在实践中人们必然要质问:对政府事前的支持应否惩治?而一旦政策触及更大范围的政治影响,则政策效力尽失,权力泛滥照旧。毫无疑问,强调借助法律进行管理是社会进步的表现,然而,当人们固执地把法律管理的对象认定为民众时,只能说这是一种历史的倒退,因为这种观念,不论是在理论上还是实践上,中国古已有之(注:例如在理论上,管子主张:“夫生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。”(《管子?任法》);慎到强调:“以力役法者,百姓也;以死守法者,有司也;以道变法者,君长也。”至于在法律实践上,众所周知,中国古代有发达的法律,且至少从秦至清,政府重法一以贯之。)。同时,这也只能导致实际居于优位的管理者去影响立法,使法律变成放任管理者而制约被管理者的工具,这在近20年来我国的立法中屡见不鲜。对此,笔者在下一问题中将专门阐析。

   最后,我国现行立法体制的弊病则是法律中权力缺席的直接致因。众所周知,在理论上和宪法上,我国将立法权交由全国人民代表大会及其常委会行使,但实践中立法权的耗散则人所共知。从法案的起草,到立法中时有所见的授权立法,使政府成了立法的实际操纵者。近几年重大立法中的问题,往往与政府插手期间相关。据闻,在“统一合同法”起草过程中,针对“技术合同法”是否保留、应否在该法中写入“合同管理机构”等事项在相关行政机关代表和学者代表之间展开了激烈的争鸣。行政机关当然是赞同者,这可使其权力范围进一步延展和伸张。连一部民事立法政府也要插手,更遑论行政立法中的政府操纵了。政府插手正是导致“法官法”、“检察官法”及一系列关涉国家机关和公务人员管理的法律遭人诟病的原因。不但政府如此,甚至连专事司法的法院和检察院在事关其权力的立法时也难以持客观公正立场。这从“刑事诉讼法”的修订过程中出自法院和检察院的明显对立的文章中可以看出。上述事实旨在证明,当立法体制容忍裁判者(政府、法院、检察院等)为自己立法时,立法的必然逻辑结果是使法律有利于裁判者,其中法律中放任权力当然比规范权力更有利于上述各种裁判者。于是,法律中的权力缺席便不难想像。政府为自己立法也罢,其他权力主体为自己立法也罢(注:虽然,出自政府或其它权力主体之手的法律草案最终要经过全国人大或其常委会的表决程序通过,但事实上这一过程往往只具有形式象征意义。),都表明我国立法体制中情感道德主义的盛行,理性规则主义的匮乏。

  

   二、法律中的权力缺席与权力失约

   要制约权力,要有规则所明示的权力,规则上权力的缺席,在本质上是权力的未定状态,因此,从这一层面讲,一旦在法律上权力缺席,便不存在权力失约,而只有权力无约。但由于一方面,权力之必需和其应规范均是当今世人的共同要求,另一方面,权力之实存更是人们随时可感受的现象。因此,从权力之实存这一视角探察权力缺席与权力失约间的因果关系,就有必要。那么,为何权力缺席必与权力失约相因果呢?

   第一,权力缺席致使控权对象缺失。权力制约必须以刚性的、规范的权力存在为前提,而法律中权力的缺席则使权力置于弹性的、乏范的状态。所谓弹性的是指实践中的权力任由权力主体伸缩,而其伸缩的尺度,往往与权力主体利益之取丧相应,利之所在,其权力无限伸张,利之所失,则权力萎缩至无。这正是实践中“三乱”难禁、民冤难伸的原因所在。所谓乏范则是指权力之存在往往是一种事实,而非规范的授予。权力的弹性和乏范状态均使权力制约的对象消失。因此,控权往往是无的之矢,对实践中权力积弊的追究,也常因此而无果。控权对象的消失在实践层面意味着权力的无所不在、无所不能,这正如封建皇权虽没有定型的法律规制但在事实上形成“权势者,人主之所独守也。”[5]“权者,君之所独制也”[6]的情形一样。为什么在我们的实践中一些官员可以为所欲为?这固不乏其品行不端等自身素质的影响,但最重要的在于法律上权力的缺席和实践中权力的膨胀。在此情形下,即使一些品行尚好的人也自觉不自觉地陷入权力的迷津:要么因过分揽权而失事,要么因贱视权力而误事。

   如果说在法律上权力到位而后控权具有制度上的合理性的话,那么,在权力缺席状态下的所谓控权自身具有非理性。既然权力缺席,何来控权之说?因此,它使我们诸多的控权举措有名无实,最典型者莫过于“行政诉讼法”颁布实施以来有些行政机关为怕起诉而弃权不用,或者对管理相对人施加更多的挤压力量使其投鼠忌器,不敢起诉。这些事实均表明权力缺席所致的控权对象之消失对权力制约之危害。

第二,权力缺席致使权力制约丧失规范依凭。法治权力的基本要求是权力规范化,缺乏规范便无权力。郭道晖先生在谈到近代的法治时曾指出其三点基本要求:“(1)任何人的权力都是来自宪法和法律;(2)任何权力都要受立法和司法的制约;(3)法律的作用既要治民,更要治吏,制约政府。”[7]这一方面说明法治权力必致权力的规范化;另一方面也说明权力制约和监督也需借规范实现,而权力缺席在本质上却是一种权力的非规范状态。这必致权力制约缺乏规范依凭,从而最终使权力失约。权力之缺席使权力制约的规范依凭在如下两方面流失:首先,政府官员视法律为公权的外在物。(点击此处阅读下一页)

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