【内容提要】修改后的《刑事诉讼法》已正式实施两年多了，在两年多的实施中，我国刑事法治已出现了可喜的局面，无论是在打击惩罚犯罪，还是在诉讼中的人权保障，尤其是案件的质量方面和司法的公信力的提高，所取得成绩举世瞩目。但是，在贯彻实施《刑事诉讼法》的过程中所暴露出来的问题，也不容忽视。刑事诉讼法的重大修改，必然要引起诉讼理念、诉讼理论的重大变化，法律的修改，诉讼制度的变革，必然要求人们的世界观和方法论的转变，对于检察人员而言，检察的法治思维是问题之所在。广大检察干警同样要用法治思维和法治方式学习、理解和实施《刑事诉讼法》关于诉讼制度和程序的改革措施。检察干警参与刑事诉讼的法治思维和法治方式可以概括：第一，要用“民主、文明、进步”的思维和方法看待刑事诉讼法的进步与发展。第二，要用比例原则、平衡思维理解和把握《刑事诉讼法》关于惩罚犯罪与保障人权的关系。第三，要用“规则、规范”的行为准则思维，对待侦查程序的改革。第四，要用与时俱进的思维推进刑事诉讼目的的转型。第五，要用“次优选择”的思维看待纠正冤假错案问题。
【关键词】刑事诉讼；检察思维；法治思维；人权保障
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对我国刑事诉讼法作出了重要修改。修改后的《刑事诉讼法》已正式实施两年多了，在两年多的实施中，我国刑事法治已出现了可喜的局面，无论是在打击惩罚犯罪，还是在诉讼中的人权保障，尤其是案件的质量方面和司法的公信力的提高，所取得成绩举世瞩目。但是，在贯彻实施《刑事诉讼法》的过程中所暴露出来的问题，也不容忽视。刑事诉讼法的重大修改，必然要引起诉讼理念、诉讼理论的重大变化，法律的修改，诉讼制度的变革，必然要求人们的世界观和方法论的转变，对于检察人员而言，检察的法治思维是问题之所在。党的十八大报告明确指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”新《刑事诉讼法》的贯彻实施，广大检察干警同样要用法治思维和法治方式学习、理解和实施《刑事诉讼法》关于诉讼制度和程序的改革措施。笔者把检察干警参与刑事诉讼的法治思维和法治方式概括为检察思维。对其内容及内涵作如下解读。
一、用“民主、文明、进步”的思维和方法看待刑事诉讼法的进步与发展
改革开放三十多年来，我国刑事诉讼法的产生和修改迈出了三大步：第一步，针对“文革”中的混乱情况，全国人大五届二次会议制订了我国第一部刑事诉讼法典，这部法典主要是解决“无法无天、有法可依”的问题，结束了“文革”中乱抓、乱捕的局面。第二步是1996年《刑事诉讼法》的第一次大修，提出110个修正案，把原刑事诉讼法典从164条增至225条。这一次大修针对我国变化了的情况和依法治国的进程，主要是解决刑事诉讼活动中长期存在的“有罪推定”问题，在修改后的《刑事诉讼法》中增加规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。从三个方面吸收了“无罪推定”的合理因素，一是改变了刑事被告人的称谓，把传统的“人犯”“犯人”这种有罪推定称谓，在交付法庭审判之前，统称为“犯罪嫌疑人”；二是按照无罪推定关于举证责任的原理要求，诉讼中的举证责任一律由担负控诉职能的人民检察院承担。三是对举证达不到“确实、充分”的证明标准而形成的疑案，按照“疑罪从无”判决无罪的方法作出处理。1996年《刑事诉讼法》的这一规定，其历史性的进步是毫无疑问的。与此同时，庭审方式也进行了重大改革，吸收了“对抗制”的作法。即“法官居中、控辩双方平等”，通过法庭调查、质证、辩论，查明案件事实，改变了传统的职权主义的作法，吸收了当事人主义诉讼模式关于对抗、辩论的诉讼程序。第三步，是2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过的《刑事诉讼法》，对我国1996年《刑事诉讼法》又进行了大修，把《刑事诉讼法》从225条增加到290条。这一次修改又使我国的刑事诉讼制度的发展向前迈了一大步，其亮点多多。例如，把“尊重和保障人权”作为刑事诉讼的任务和指导思想写进了法典，引进了国际通行的“不得强迫任何人证实自己有罪”的诉讼准则，确立了非法证据排除规则，建立了严禁刑讯逼供的机制，出台了侦查讯问全程同步录音、录像的侦查措施，改革了证人、鉴定人、侦查人员出庭作证、接受质证的作证机制，强化了人民检察院的法律监督，等等。总之，从十一届三中全会以来刑事诉讼法的产生和两次大修，可以看出我国刑事诉讼制度的进步与发展，这种进步是一步一步地走上民主、文明、进步之路，一步一步地使我国的刑事诉讼活动，在程序的设计上更加科学、正当、民主、文明，这是符合民主与法治的进程的。我们一定要坚定信念，按照党的十八大所指出的“道路自信，理论自信，制度自信”，不动摇、不懈怠，把刑事诉讼法贯彻好，实施好。
二、用比例原则、平衡思维理解和把握《刑事诉讼法》关于惩罚犯罪与保障人权的关系
2012年《刑事诉讼法》坚持打击、惩罚犯罪与保障人权的辩证统一，既讲保权又讲打击，实现惩罚犯罪与保障人权的平衡。在强调尊重和保障人权的同时，从三个方面加大了打击惩罚犯罪的力度。
（一）加大了对普通刑事犯罪的打击力度
一是《刑事诉讼法》第148条至152条增加规定了技术侦查、有关人员隐匿身份的侦查和控制下的交付，《刑事诉讼法》对这三种手段运用的范围、批准的手续、适用中对国家秘密、商业秘密和个人隐私等应当遵守保密原则，以及所搜集到的材料的证据价值等等均作了规定。这些规定完全是出于当前我国刑事犯罪变化了的情况，有针对性地采用的技术手段，以提升打击和惩罚犯罪的力度。二是对于人身检查，增加规定了可以采集指纹、血液、尿液等生物样本（见《刑事诉讼法》第130条）；三是扩大了扣押的范围，对原《刑事诉讼法》把扣押的范围限制在“物品”这一规定，修改成“财物”（见《刑事诉讼法》第139条）。四是扩大了侦查中的查询、冻结范围，把债券、股票、基金份额等财产均列入其中（见《刑事诉讼法》第142条）。五是改革和完善了强制措施，取保候审增加了强制执行令，监视居住增加了“指定居所”监视，逮捕条件细化了，解决了“有逮捕必要”和“社会危险性”这些含糊不清的条件，规定了具备什么条件可捕、什么情况下不予逮捕。这些措施的出台，其目的就是为了加大对普通刑事犯罪的打击力度，尤其是对“危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大的毒品犯罪和其他严重危害社会的犯罪案件”，作为打击与惩罚的重点。
（二）加大了反恐的打击力度
《刑事诉讼法》共有七个条款对反恐程序作了规定：一是第20条规定将反恐案件的管辖提升为中级人民法院一审。二是第37条规定了律师会见的例外，对于恐怖活动案件，律师会见犯罪嫌疑人需经侦查人员允许。三是第73条强制措施的规定中对恐怖活动犯罪的嫌疑人可以指定居所监视居住。四是第83条规定拘留后24小时内通知家属制度，但是对恐怖活动犯罪案件的嫌疑人，如果通知有碍侦查的，可以不通知家属。五是第148条增加规定对恐怖活动案件可以适用技术侦查措施。六是第280条规定了对恐怖犯罪违法所得财产的没收程序。七是第62条规定证人出庭作证时，对证人的安全保护问题，作了特别规定，以保证恐怖活动犯罪案件的证据质量，有利于对恐怖分子的打击。
（三）刑事诉讼法还加大了反腐的力度，对腐败分子的打击与惩罚采取了有力的措施
一是对特别重大贿赂犯罪，《刑事诉讼法》第37条规定了律师会见的例外；即“应当经侦查机关许可”。二是《刑事诉讼法》第73条规定，对于特别重大的贿赂犯罪，在其住处执行监视居住可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或公安机关批准，可以在指定居所执行。三是延长了拘传和传唤的时间，《刑事诉讼法》第117条规定，“传唤、拘传的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传的时间不得超过二十四小时。”四是《刑事诉讼法》第148条至第152条增加规定的技术侦查、侦查人员隐匿身份的侦查、控制下的交付等重要侦查措施，适用于重大的贪污、贿赂案件。五是《刑事诉讼法》第280条至第283条特别规定了对于贪污、贿赂犯罪的违法所得没收程序。
由上可以看出，2012年《刑事诉讼法》不仅仅只是规定了“尊重和保障人权”、“不得强迫任何人证实自己有罪”、“严禁刑讯逼供”、“改革律师辩护制度”等等，与此同时，采用了比例原则、平衡原则，加大了对各类刑事犯罪的打击和惩处的力度。我们必须采用平衡思维的方法，全面理解和把握刑事诉讼法的这些重大的修改。
另外，在正确处理“打击与保权”的辩证统一的关系中，还必须正确理解与把握“尊重与保障人权”的科学内涵。人权保障原则是在刑事诉讼过程中，在打击犯罪的过程中，要求办案人员做到两条：一是要保障犯罪嫌疑人、被告人的人命权、生存权、生活权，不许虐待他；二是要保障他的辩解、辩护的权利，要认真冷静地听取犯罪嫌疑人、被告人的辩解、辩护的意见，要让人家把话讲完，他讲不了，我们还要帮助他聘请律师为其辩解和辩护。不是一讲保权就放弃打击，是在打击中要具备人文精神，要坚持“以人为本”，要严格规范依法办案，特别要坚持“刑事责任要追究，人格不可辱”的原则，要深入细致地做好思想发动，晓之以理，动之以情，做好世界观、人生观的转变工作，坚持以教育为主。
三、用“规则、规范”的行为准则思维，对待侦查程序的改革
根据“规则、规范”的行为准则和司法文明、公平正义的科学内涵，2012年《刑事诉讼法》的修改，关于侦查程序的改革有六大亮点。
（一）规范侦查讯问的时间
《刑事诉讼法》第117条第2、3款分别规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”这些规定是针对当前存在的疲劳审讯、连续审讯、剥夺犯罪嫌疑人的休息权、生活权的作法，采用“尊重与保障人权”法律措施，以规范侦查讯问的时间。
（二）规范侦查讯问的地点
《刑事诉讼法》第116条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”《刑事诉讼法》第83条和第91条还分别规定，拘留和逮捕以后，应当立即将被拘捕的犯罪嫌疑人送看守所羁押。这些规定是规范侦查行为的强制性要求，其原因是看守所以外的羁押、审讯出现的非正常死亡案件屡屡发生，违法讯问、刑讯逼供和变相刑讯的事件时有出现，为了保证口供的质量，为了严格讯问依法进行，这次刑事诉讼法的修改特地增加了上述规定。当然，当前我国对看守所的监管场所也进行了重大改革，采取了坚决的措施，如监管、讯问全程录音；录像设施完备等等，对规范侦查讯问行为有了坚强的保障作用。
（三）建构了一个比较科学的严禁刑讯逼供的机制
这一机制包括：（1）赋予了犯罪嫌疑人一项重要的权利，在《刑事诉讼法》第50条明确规定，“不得强迫任何人证实自己有罪”；（2）确立了非法证据排除规则，《刑事诉讼法》第54条至58条比较完整地规定了排除非法证据的概念、范围、阶段、程序等等；（3）出台了侦查讯问全程录音、录像的措施。《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”实证研究已经证明，这一举措对遏制刑讯逼供的发生，发挥了重要的作用。当前侦查人员急需转变观念，规范行为，以适应这种对侦查行为的制约、监督的方法和措施，要学会并适应“镜头下的讯问”的方法。
（四）证据规则的确立
2012年《刑事诉讼法》以及公、检、法各部门关于实施刑事诉讼法的解释，都把证据规则的确立作为重要内容，以规范侦查行为，规范侦查人员的自由裁量权，保障证据的证明力和证明的功能和作用，以确保案件的质量。这些证据规则包括：证据裁判原则，程序法定原则，质证规则，非法证据排除规则，证据关联性规则，意见证据排除规则，原始证据优先规则，瑕疵证据补正规则，口供的补强规则，有限的直接言词原则等等。这些内容虽然《刑事诉讼法》还没有作出全面系统的规定，但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，已在“两个证据规则”规定的基础上，进行了比较系统完整的规定。我国刑事证据规则的形成和建构正在进行中，在证据规则的定型过程中，作为侦查人员的证据意识、证据观念、证据思维是极为重要的，尤其是证据问题也是程序问题，要充分认识证据的程序价值功能，只有认识到位、思维到位，才能指导侦查行为正确地进行。当前急需改变的是收集证据无规则，适用证据无规则，自由裁量无限制和在证据的运用上的随意性。
（五）完善了当事人和辩护人等诉讼中的利害关系人的申诉或者控告，以确保侦查行为的规范性
2012年《刑事诉讼法》第115条规定：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（一）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（二）应当退还取保候审保证金不退还的；（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”《刑事诉讼法》第47条还规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”这些规定对规范侦查行为都起到了重要的制约、监督作用。
（六）强化人民检察院的侦查监督
《刑事诉讼法》的修改，在原来《刑事诉讼法》第8条关于“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的基础上，变抽象的监督为具体监督，尤其是对侦查行为的监督，包括：《刑事诉讼法》第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑事诉讼法》第57条规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”《刑事诉讼法》第73条关于对适用指定居所监视居住合法性的监督。《刑事诉讼法》第86条和第93条规定了关于审查批捕和捕后羁押的必要性审查的法律监督，等等。这次《刑事诉讼法》的修改强化了检察权对侦查权的监督和制约。作为行使权力的公安机关一定要有一个接受监督的法律意识和法律思维，这是由“有权力必然要存在监督”的基本理论决定的，也是行使侦查权的科学性、正当性的必备条件，依法接受监督和制约更是由刑事诉讼的规律决定的。
四、用与时俱进的思维推进刑事诉讼目的的转型
刑事诉讼的目的，是解决整个诉讼程序的基本立场和问题。因为刑事诉讼的目的是指国家进行刑事诉讼活动所要预期达到的理想目标。由于“刑事诉讼是控、辩、审三方共同活动的过程，各方在诉讼中有不同的利益追求，国家根据占社会主导地位的价值观念对诉讼各方的直接利益及其所反映的潜在利益的权衡使各方在诉讼中的活动受到统一的目的制约，任何一方都不得毫无限制地追求本方的利益，为自己的诉讼需要而不择手段。因此，刑事诉讼目的与控、辩、审中某一方参加刑事诉讼的目的是不同的。”⑴目的不同，表明在刑事诉讼中保护的利益侧重点不同，体现出国家与个人之间法律关系的不同。因此，刑事诉讼的目的是整个刑事诉讼程序的灵魂。
不同的社会形态下的刑事诉讼又有着不同的刑事诉讼目的。人类早期的刑事诉讼是以被害人的意志决定是否起诉，诉讼的预期目的以被害人利益是否得以补偿为唯一目的。“在封建专制制度下，以君主为核心的国家利益占据绝对优势，其他所有社会成员在与国家的关系上都是君主的臣民和奴仆。任何触犯君主利益的行为，必然要受到严惩。处于这种价值观念支配之下的纠问式刑事诉讼自然以惩罚犯罪为唯一目的，诉讼中被告人只是被迫究、被拷问的对象，谈不上什么权利。”⑵资产阶级革命胜利以后，由于国家的宪政体制发生了根本变化，刑事诉讼的目的由纠问式刑事诉讼惩罚犯罪的单一目的，转变为惩罚犯罪和人权保障的双重目的。以德国为例，德国的刑事诉讼目的经历了一个从古典的、传统的刑事诉讼目的向现代的刑事诉讼目的的转型。“德国刑事诉讼法学的传统观点认为，刑事诉讼的目的是发现实体真实（die materiells Wahrheit）。E．施密特的观点代表以前的通说，他认为‘判决是基于法官通过司法的形式获得的确定判决对象事实的[真实（Wahrheit）]，同时也是基于无论在方法还是在法学上都没有异议的法律发现来确定正当性的’。德国联邦宪法法院也认为，追求实体真实是刑事程序的中心任务。”⑶“实体真实追求说与实体刑法实现说，是表里关系。即通说把追求实体真实作为诉讼目的，并由此可能‘根据真实获得正确的判决’，因此这里所说的‘正确判决’就是指实现实体刑法。E．施密特明确地指出，刑事诉讼法是为实体刑法服务的。这种理解可以说是德国刑事诉讼法传统的观点。”⑷近年来德国刑事诉讼法学的研究和诉讼实务，区分了古典传统的真实观和现代的真实观，实现了刑事诉讼目的的转型。最近施坦普教授区分了古典的（klassisch）真实观和现代的（modern）真实观，认为“当今，发现真实的要求是相对的”。也就是说，不仅有“由真实实现正当化（Legitimation durch Wahrheit）”，也可以有“用规范实现正当化（normative Legitimation）”或者“通过有效解决纠纷实现正当化（Legitimation durch effective Konfliktbewa Itigung）”。他还认为，“已经明确的问题是，刑事程序仅仅具有实现实体刑法的机能这种观点值得怀疑。正义不仅仅在于以认定真实的事实关系为基础来实现实体法，在固有的程序正义的意义上也可以实现。也就是说，并不是只有探求真实的事实关系才有助于正确的裁判，保护犯罪嫌疑人、被告人，取代权威的纠问（Inguisition）而考虑意思疏通（Kommunikation）和合意（Konsens）的公正程序（faires Verfahren），也有助于正确的裁判。”⑸由诉讼中真实观的转变导致刑事诉讼目的转型，即从古典传统的实现刑法转向相对的实体真实与程序正义（或曰人权保障）相结合，德国“魏根特教授把社会的平和（Sozialer Frieden）作为诉讼目的，他认为‘查明真实本身并不是目的，而必须从恢复社会平和这一刑事程序的机能来理解诉讼目的’。查明实体真实只不过是诉讼的中间目的而已。但既然查明真相是中间目的，那么查明嫌疑应当理解为是尽可能地重现接近于真实的状况，而不是从正面探讨真实这一概念本身的性质。但是，既然把查明真实作为中间目的，当然不可避免地与传统上理解的查明真实会有一些差异。”⑹
关于刑事诉讼的目的转型问题，不仅仅在德国，在法国，在日本乃至美国，近现代的刑事诉讼目的，都是紧紧围绕着如何实现“发现真实和保障人权”两个价值的选择而展开的。
当前我国新《刑事诉讼法》颁布和实施，关于诉讼目的的问题，也正处于一个转型期。1996年《刑事诉讼法》第1条明确规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”对于立法宗旨的学习、理解和运用，我们长期以来，把刑事诉讼的目的定位于服务刑法，亦即“查明事实，惩罚犯罪”。2012年《刑事诉讼法》的修改，把“尊重和保障人权”引入《刑事诉讼法》，而且是放在第2条中加以规定，笔者认为，这就是一个历史性进步，遗憾的是只是把它作为刑事诉讼的任务，而没有把人权保障作为刑事诉讼的宗旨，放在第1条之中。不过，笔者认为它既然是任务又是宗旨，在我国刑事诉讼追寻的目的，应当包括“人权保障”。当前我国社会、经济、文化的发展，我国民主与法治的进程，把一元化的诉讼目的（惩罚犯罪）转向二元化的诉讼目的（既惩罚犯罪又保障人权）的时机、条件已经具备，作为侦查人员，应当用“与时俱进”的思维推进刑事诉讼目的转型，只有实现了这一转变，对新《刑事诉讼法》的理解和执行才能表现出一种自觉性、主动性和积极性。否则，就会呈现一种被动无为的状态。
五、用“次优选择”的思维看待纠正冤假错案问题
2012年《刑事诉讼法》在实施过程中，今年以来媒体陆续报道一些纠正错案的消息。包括河南平顶山李怀亮已关押12年而无罪释放案，浙江张辉、张高平叔侄从死缓、有期徒刑5年改判无罪释放案，还有浙江陈建阳等五人服刑17年的错案得以纠正，杀人真凶项生源受审案，等等。这些案件的纠正，引发一个重要的命题，就是“宁可错放，也不可错判”，尤其是最高人民法院常务副院长沈德咏在《我们应当如何防范冤假错案》一文中提出，必须坚持贯彻无罪推定原则，并形象地指出：“错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了”。笔者认为，“宁可错放，也不可错判”，其实质是在刑事诉讼中对公权力的制约。它是贯彻实施《刑事诉讼法》关于“无罪推定”、“疑罪从无”的一种最佳选择。但是，在网上，在实务部门，甚至理论界，近一段时间以来认识不一，议论纷纷，有的认为杀人真凶是谁，案件未破就纠正，这种作法是错误的；有的认为不能用今天的标准去判断过去的行为，长期以来我们是按照“疑罪从轻”处理的，用“疑罪从无”去纠正过去的作法，于情理和政策不符；还有的人担忧将来出现了新证据，真凶还是他，看你怎么交代！如此等等，不一而足。笔者认为，这些看法集中到一点，就是如何看待1996年《刑事诉讼法》和新《刑事诉讼法》所确立的“刑事案件证明标准”问题。尤其是新《刑事诉讼法》在总结1996年《刑事诉讼法》的实施经验的基础上，对我国刑事案件的证明标准，即证据必须达到“确实、充分”作了详细规定（见《刑事诉讼法》第53条）。并在《刑事诉讼法》第195条重申经过庭审“证据不足，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”从1996年以来，我国刑事诉讼法的立法一直是坚持“无罪推定”原则关于“疑罪从无”的处理方法。即达不到证明标准，不能再搞什么“疑罪从有”、“疑罪从轻”、“疑罪从挂”的有罪推定的做法。1996年《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”以及第162条关于“疑罪从无”的处理方法，已经取得举世瞩目的进步与发展，根本不存在用新标准去纠正旧作法的问题。同时，诉讼中达不到证明标准判决无罪，将来出现了新证据证明就是他，再予以纠正，也是于情、于理、于法相一致的，这是预防错案的最佳选择。
对待“宁可错放，也不可错判”的正确思维是以“次优选择”的理论为基础的。所谓次优选择理论是指1956年经济学家理查德?李普西（R．C．Lipsey）和凯尔文?兰卡斯特（K．Lancaster）创立的次优理论。这一理论起源于1897年的“帕累托最优标准”。1897年，意大利经济学家帕累托在研究资源配置时，提出了一个最优状态标准，人们称为“帕累托最优（效率）”。主要内容包括，在某种既定的资源配置状态，任何改变都不可能使至少一个人的状况变好，而又不使任何人状况变坏，否则就不是帕累托最优，而是帕累托改进，这就是次优选择理论的产生。这种经济学的理论，笔者认为也适用于刑事司法领域。“侦查、起诉、审判案件必然受到种种客观因素的制约。面对关键证据灭失、补充证据客观条件丧失的案件，主动地放弃对准确定罪量刑的最优目标追求，冷静地选择‘宁可错放，也不可错判’的次优标准。”⑺这是完全符合诉讼规律的，更符合实事求是的精神。因为确实“有部分犯罪真相在短期内未被揭露是我们不得不承认的客观事实。客观事物的暴露有一个过程，剥去犯罪人的伪装也难免遭到挫折。如果掌握的证据不足，就只能暂时‘放过’嫌疑者，而不是用超期关押或用刑讯之类的非法手段获取口供。”⑻所谓命案必破，笔者认为是不符合实际的作法。对嫌疑人采用超期羁押，或用刑讯的方法强迫其承认有罪，甚至造成严重后果，可以设想这种作法其后果导致了错案，与“错放”相比，只能用“两害相较择其轻”的次优理论来处理这种状态。因为“错放”与“错判”各自形成的危害结果，作一比较和权衡，当然要选择危害较轻的作法。显而易见，以侵犯人权作为追究犯罪的代价是得不偿失的。“次优”是相对于“最优”而言的，选择“次优”是无可奈何、迫不得已的一种作法。因为，既不能“错判”又不能“错放”，不使任何一个人“变好”，也不使任何一个人“变坏”的两全其美的最优选择理想标准，是不可能实现，也是不能实现的。尤其考虑到刑事犯罪的复杂性，以及办案人员的有限的认识能力，我们只能用“次优选择”的思维模式，作出“宁可错放，也不可错判”的决定。
【注释与参考文献】
⑴樊崇义著：《刑事诉讼法学》（第三版），法律出版社2013年版，第26页。
⑵同注⑴。
⑶[日]田口守一著：《刑事诉讼的目的》，中国政法大学出版社2011年版，第30页。
⑷同注⑶，第70页。
⑸同注⑶，第69页。
⑹同注⑶，第69页。
⑺汤啸天：“错放与错判的风险评估”，载《人民法院报》2013年5月26日，第5版。
⑻同注⑺。
