丁晓东:宗教视野下的美国宪法解释

——评巴尔金的《活原旨主义》
选择字号:   本文共阅读 286 次 更新时间:2015-12-02 14:46:37

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丁晓东  

在解释美国宪法时,原旨主义(originalism)和活宪法主义(living constitutionalism)历来被认为是截然相反的两种理论。原旨主义,不论其探寻的是宪法起草者的原意,批准宪法的人民的原意,还是宪法文本的原意,都是一种向后看的视角。原旨主义认为,除非经过宪法第5条款所要求的正式修宪程序的修订,无论是总统、国会还是法院都必须受到宪法原意的约束,都不得改变宪法的原意。就像汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中所说的:“直到人民通过某些庄重和权威性的行为来改变现有的宪法形式,宪法无论是对人民集体还是对个人都具有约束力。”[1]在原旨主义者看来,宪法原意对后来者的约束,这是宪政主义的根本所在。相对于原旨主义向后看的视角和强调宪法原意的约束力,活宪法主义则强调向前看的视角。活宪法主义认为,宪法解释应当“与时俱进”,不应当受原始含义的约束。这种观念早在麦卡洛克诉马里兰案中,马歇尔大法官就在判决意见中阐明过:“我们永远都不应当忘记我们解释的是一部宪法……制定者希望他能够永世长存,最终适应人类事务中的各种危机”[2]。对于活宪法主义者来说,如果仅仅寻求那些早已作古的宪法原意而不考虑当下和未来的现实,那么宪法将既不具有正当性也不具有实用性:不具有正当性是因为原旨主义遵循的只是那些死人的意志,不考虑当前人民解释宪法的权力;[3]不具有实用性是因为某些过时的宪法条文无法适应新时代的要求,严格的原旨主义将导致非理性甚至是荒谬的结论[4]。活宪法主义者认为,因为美国宪法的修宪条款所设置的门槛太高,可以在修宪程序之外通过宪法解释使得宪法永葆生机。然而,在耶鲁大学法学院的杰克•巴尔金教授看来,这两种看似截然相反的宪法解释理论其实并不矛盾,美国宪法的解释者并不需要在活宪法主义和原旨主义者之间进行抉择,活宪法主义和原旨主义其实是“一个硬币的两面”[5]。据此,在2011年出版的新书中,巴尔金用一个看上去似乎是自相矛盾的词组来作为他新书的标题:“活原旨主义(Living Constitutionalism)”。[6]巴尔金的这本著作在美国宪法学界引起了巨大的反响桑福德•列文森教授(Sanford Levinson)在为此书写的推荐中认为,该书为自德沃金《法律帝国》发表以来最重要和最出色的宪法理论著作。[7]以宪法学研究而著称的耶鲁法学院则为此书召开了专门的会议,十几位宪法学界的重量级人物参加了会议。[8]而多个法律评论则是连篇累牍地发表了对于该书的书评。[9]此书之所以引起这么大的反响,除了作者本身的学术影响力之外,很大程度也是因为,巴尔金试图超越和综合这两种宪法解释理论努力,可以说是一次对美国宪法解释学的总结和清算。直接牵动着美国宪法解释中最为核心和敏感的问题。巴尔金为何要调和活宪法主义和原旨主义两种看上去截然相反的理论进路?他对于二者的调和会成功吗?在本文中,笔者将对这些问题进行分析和回答。通过分析,本文将表明,巴尔金对活宪法主义和原旨主义的理论批判非常令人信服,活宪法主义和原旨主义并没有真正恰当地理解宪法和宪法解释。但同时,巴尔金自身的理论建构也存在类似的问题。要从理论上理解原旨主义以及美国的宪政实践,需要采取宗教的视野,将美国视为一个伪装成世俗化国家的具有宗教性特征的实体,惟此才能理解原旨主义长久占据宪法解释理论的原因。原旨主义理论是维系人民主权、建构人民想象的必要理论叙事。本文的结构分为五部分。第一部分介绍和归纳巴尔金的活原旨主义,分析其如何调和活宪法主义和原旨主义。其次,在第二部分,我将使用理性和意志这一对框架,从理论上分析为何活原旨主义如何可能,巴尔金如何看待宪法。在第三部分,本文将进一步分析,巴尔金的理论所针对的对象是谁,其针对对象的问题和症结在哪里。这一部分的分析将帮助我们理解巴尔金为何提出活原旨主义,其意图何在。在第四部分,笔者将分析巴尔金的活原旨主义的漏洞,为什么他的理论也犯了同样的错误。在第五部分,笔者将进一步思考巴尔金的理论,指出巴尔金的理论为何错过了对美国宪法的最深刻的解读。在这一部分,笔者将运用宗教的视野来思考巴尔金的理论、原旨主义以及美国宪政。一、巴尔金的活原旨主义在《活原旨主义》一书的开篇中,巴尔金就指出,如果正确理解宪法的话,活宪法主义和原旨主义其实是相容的,而一旦理解了这一点,也就理解了美国宪政系统中的宪政变迁如何发生。为此,巴尔金提出了一种框架性原旨主义(framework originalism)的宪法理论,这种框架性原旨主义将宪法视为“一种治理框架,这种治理框架使得政治能够开始运转,美国人民必须通过渐进的宪法解释来完善它”。[10]而和这种框架性原旨主义相对的是巴尔金所称为的摩天楼原旨主义(skyscraper originalism),这种理论将宪法大致视为一种已经完成的产物,除非经过宪法第5修正案对宪法进行正式修订,否则将没有必要对宪法进行解释来完善它。在巴尔金看来,框架性原旨主义才是正确的宪法理论。制宪者们的确制定了宪法,但他们只是为宪法打好了地基,制定了框架,而并没有为美国人民盖好摩天楼,他们没有剥夺也不打算剥夺后来的美国人民通过解释宪法来完善宪法、为宪法添砖加瓦的权利。那么每一代的人民应当如何解释宪法呢,人民是不是可以根据现实社会的需要任意解释宪法呢?针对此疑问,巴尔金提出了一个相关的宪法解释理论:文本与原则的方法(the method of text and principle)。这个方法要求宪法解释者在解释宪法的时候“忠实于宪法的原始含义,特别是忠实于宪法文本中的规则(rule)、标准(standard)和原则(standard)”。[11]具体来说,当宪法文本提供一个明确规则的时候,宪法的解释者就必须遵循那个详细的规则。例如,美国宪法文本明确规定,每州的参议员人数为两人,[12]这就是一条明确的规则,宪法解释者在解释宪法的时候不得通过解释任意歪曲这一个规则,不论他认为这对于人口众多的大州多么不公平。然而,当宪法文本提供一个标准(例如宪法中规定的“无理”搜查、“迅速”的审判)或原则(例如宪法中规定的“言论自由”“、平等保护”)的时候,宪法解释者却并不一定要受到那些制定该文本的人的约束,因为标准或原则和规则非常不同,“是一种非常不同的规制和约束的语言技术(linguistic technology of regulation and constraint)”。[13]当规则以非常明确的方式约束未来政治的时候,标准或原则只是以一种模糊的方式来“引导而不是排除政治决策”。因此,当宪法解释者解释宪法第14修正案关于平等保护的条款的时候,他们不必考虑第14修正案的起草者或批准者如何看待平等保护。或许当时的绝大多数人认为学校中的种族隔离政策并不违反平等保护,但这并不妨碍当代的解释者们寻求对宪法的最佳解释,认定隔离但平等(separate but equal)的政策违反第14修正案。通过框架性原旨主义和文本与原则的方法,巴尔金认为活宪法主义和原旨主义之间的矛盾将不复存在。一方面,它并不将宪法仅仅置于那些死人意志的约束之下,它认为一代又一代的美国人民有权利通过解释宪法来进行自治。这样,它避免了严格的原旨主义中的理论和实践问题:在理论上,它使得人民参与宪法政治的渠道大大拓宽,从而大大增强了宪法的正当性(legitimacy);在实践上,由于不再受到宪法制定者意图的制约,它使得宪法解释在处理一系列议题时将更加合理。而从另一方面来看,这种活原旨主义又不是任意和武断的(arbitrary)的解释理论,它仍然认为宪法解释应当受到宪法原始含义的约束,宪法解释者应当寻求最佳的解释来对宪法文本中的规则、标准和原则保持忠诚。当然,必须再次强调的是,巴尔金的活原旨主义只是受宪法文本中的原始含义(original meaning)的约束,而不受宪法文本制定之初所期望的适用(original expected application)所约束。在解释宪法时,解释者应当弄清宪法文本的原始含义并遵守之,而不是探寻宪法制定者们准备如何适用某些条文。例如,当解释宪法第1条第8款这一著作权条款时,就必须意识到其中提到的“写作(writings)”一词不仅仅指的是纸面上的写作,而且包括印刷、雕塑、动态图片和其他艺术和科学类的传播媒介。[14]宪法解释者必须避免过度字面和机械的解释,确保宪法文本的原始含义不会因为机械解释而在当代无法适用。巴尔金不仅仅在理论上用他的活原旨主义调和活宪法主义和原旨主义,而且把他的这种理论运用于一系列实际的宪法解释问题。例如,在《活原旨主义》第9章中,巴尔金提出,美国宪法中的贸易条款(commerce clause)应当做更宽泛的解释,因为在18世纪,贸易(commerce)一词指的不像当代人所理解那样只具有经济方面的含义,相反,它表达的含义是“交往(intercourse)”,具有非常强烈的社会内涵。而且,通过分析宪法文本所例举的国会权力,也会发现宪法的原则支持贸易条款对所有影响超出州的活动进行规制。巴尔金据此认为,一旦州的活动具有溢出效应(spillover effect),联邦国会就有权对州的活动进行规制。[15]在第10章,巴尔金则主张,权利法案可以通过宪法第14修正案中的“特权或豁免权条款(privileges or immunities clause)”,而不是正当程序条款而适用于各州。巴尔金认为,特权或豁免权的原始含义其实就是“权利(right)”,第14修正案规定“任何州都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律,这就是期望限制州的权力,使得权利法案在州也能适用。[16]而在第11章中,巴尔金则通过对平等保护条款的解读,认为平等保护条款不仅仅适用于美国公民,而且也适用于非美国公民。[17]二、宪法是什么:活原旨主义中的理性与意志巴尔金的理论为何看上去能调和活宪法主义和原旨主义?其深层的原因在于其理论尝试调和宪法背后人民的理性与意志,以此来寻求活宪法主义和原旨主义的和解。在活宪法主义对原旨主义的批判中,最主要的指责就是原旨主义屈从于死人的意志,既不考虑当代人的理性,也不考虑当代人的意志。而在原旨主义对活宪法主义的批判中,最主要的指责是活宪法主义不信任制宪者的理性,同时也通过对宪法的任意解释使得制宪者的意志得不到贯彻。对此,巴尔金没有简单地将制宪者和当代人的理性与意志对立起来。相反,巴尔金试图在宪法中找到制宪者和当代人都能认同的理性与意志。在巴尔金看来,宪法中的理性和意志是可以辨认的。当制宪者们使用明确的语言来表达一个规则的时候,他们就是在表达制宪者们最清晰的意志。当宪法规定每个州只能有两名参议员,总统必须大于35周岁,总统选举每4年举行一次,这些清晰的规则会为每一名起草者和每一名公民所清晰地理解。而既然这些规则所传达的意志如此清晰,那么宪法的解释者就有必要遵循这种意志,除非是当代的人民通过宪法修正案明确地改变它,就像宪法第26修正案将公民选举权的年龄下降为18岁。同时,正是因为制宪者清晰的意志如此重要,所以对宪法原意的探寻就变得非常重要。如果宪法明确规定了“指示、规则或规范,就必须保存这些指示、规则或规范的原始含义。”[18]在一些条款中,词语的含义会因为时间的变迁而变化,从而使得条款本身也发生意想不到的变化。例如上文提到的宪法规定了海军和陆军而没有空军,在著作权条款中的“写作(writing)”一词,或者言论自由条款的“言论(speech)”一词,如果以字面的意思加以僵化地解读,将会完全曲解制宪者的意志。如果要保存和遵从制宪者的意志,就必须对这些无意识的语言变迁加以抵抗,通过对原始含义的探寻来辨认制宪者的意志。如果说宪法中较为明确的规则为保存意志提供了可能,那么宪法中较为概括性的标准和原则为理性对话提供了空间。在这一点上,巴尔金和严格的原旨主义发生了分歧。在严格的原旨主义者看来,宪法之所以是根本大法,就因为它是以超级多数的规则通过的,不允许后人在宪法提供的修宪程序之外任意解释。例如,约翰•麦克基尼斯(John McGinnis)和迈克尔•拉帕帕特(Michael Rappaport)指出,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政法论坛》2015年第5期

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