李忠夏:“国家所有”的宪法规范分析

——以“国有财产”和“自然资源国家所有”的类型分析为例
选择字号:   本文共阅读 375 次 更新时间:2015-12-02 09:37:43

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李忠夏  

  

   摘要:宪法中的“国家所有”条款至今并未得到足够的重视和认真的分析,但实践中仅仅通过私法规制“国家所有权”已经难以回应现实的问题,已经有学者开始引入公物等概念,并建构宪法上的“国家所有权”,但这个分析是仓促的,而且在规范逻辑上难以成立。“国家所有”条款的宪法分析应该立足于现行的宪法体系,以宪法变迁为背景,结合我国的立法现状与社会现实,从而对“国有财产”的规范内涵进行诠释。“自然资源”的“国家所有”在学界备受争论,对这一问题的解读同样需要上升至宪法层面,从而就“自然资源”进行宪法上的界定,并对“国家所有”所衍生的权利、义务进行分析。从宪法角度对“国家所有”条款进行规范分析的目的在于防止对“国家所有”的规制完全遁入私法,从而丢失公法上的监管与义务。

   关键词:  国家所有 自然资源 公物 宪法规范分析

  

   一、“国家所有”的规范分析背景

   在目前的宪法学研究中,“国家所有”条款并未得到足够重视,尽管前几年因“乌木案”和“风光立法案”[1]这两个案件而有学者开始讨论自然资源国家所有权问题,并试图建构起宪法上的“国家所有权”,但此类分析一方面想当然地从宪法中的“国家所有”条款和物权法中的“国家所有权”直接推出宪法上的“国家所有权”,[2]从而错误地将“国家所有”与《宪法》第13条的“私有财产权”嫁接在一起,忽视了“国家所有”与“私有财产权”在本质上的不同,并使“国家所有”从《宪法》第12条“公共财产”的规范体系中脱离;另一方面,几乎所有的分析都未能就“国家所有”的规范建构进一步充分展开,这也导致现有文章实际上并未直接回应现实中围绕“国家所有”所出现的诘难,这也构成本文写作的初衷。

   从“乌木案”和“风光立法案”这两个案件中,可发现围绕“国家所有”存在的争议是:1)“国家所有”条款建构的是“国家”排斥私人侵害的请求权(宪法上“公共财产”的范畴),还是“国家”排斥国家公权力侵害的请求权(宪法上的国家所有权)?2)“国家所有”之财产是否绝对排斥私人使用,这是“河中取水”的难题;[3]3)“国家”对“国有财产”的利用是否应受到特定限制?第一个问题解决的是宪法中“国家所有”条款的规范属性问题,是应纳入到《宪法》第13条的“私人财产权”范畴,还是应纳入到《宪法》第12条的“公共财产”范畴;第二个问题解决的是个体对国有财产,尤其是自然资源和土地,究竟享有何种权利,其基础是什么,其限度又是什么(毕竟“国家所有”条款的设立本身就是为了防止个体的非理性使用);第三个问题解决的是“国家”应如何“合理利用”国有财产,这个问题在目前中国尤其需要解决,因为现实中存在着“国家”为了经济利益自己或者许可第三人开发“自然资源”、为了公共利益或者商业利益进行土地征收和房屋拆迁、国有企业过于沉迷于纯粹盈利而忽视自身所应负担的公共任务等复杂情况,所有这些都引发了严重的社会问题,亟须给出法律层面上的回应。

   本文重在解决前述三个问题中的后两个,对于第一个问题,即宪法上“国家所有权”的问题,将另行撰文。但需要交代的是:从宪法语义、“国家”(公法人)的基本权利主体地位、宪法财产权的属性与功能(目的解释)、“八二宪法”的历史变迁(对《宪法》第12条“私人财产权”与《宪法》第13条“公共财产”的影响)与体系结构等几个方面分析可以得出,宪法上的“国家所有权”无疑是一场“美丽的误会”。宪法中的“国家所有”条款(《宪法》第7、9、10、12、16条)应置于“公共财产”的框架下解读,而非与《宪法》第13条的“私人财产权”条款联系在一起,否则就会出现一些令人难以解释的逻辑混乱。比如有学者试图在“国家所有”方面建构“宪法所有权-民法所有权”的双阶构造,以图通过“宪法所有权”实现对国家占有、收益、处分的一种约束,甚至将其解读为“国家的基本义务”,[4]这显然瓦解了一直以来人们对基本权利的认知;还有学者通过其他方式论证宪法“国家所有权”的成立,并因此而保障公民附着于“国家所有”之物的利益;有的学者认为由于“国家”不能等同于“政府”,因此“国家所有权”不能限缩为“政府所有权”,应该从“国家所有权”中推导出政府的责任与义务;[5]而有的学者则相反,认为“国家虽然不能成为基本权利的主体”,但“国家机构”却可以。[6]无论采用何种论证模式,其目的都在于对国家公权力施加一定的限制,要从“权利”牵强附会地推导出“责任”,并且未能深入探讨基本权利的属性、宪法财产权的意义与功能以及“国家所有”条款在宪法体系中的地位(历史与现实的双重维度),不可避免会产生一些概念和逻辑上的混乱。

   尽管从“公法人的基本权利主体”[7]角度无法直接排除“国家”作为基本权利主体的可能性,但如果从财产权的传统防御权属性与其社会功能的变迁角度来看,[8]宪法上的“国家所有权”将“国家所有”与《宪法》第13条的“私有财产权”结合在一起无论如何都充满了悖论。然而如果宪法中的“国家所有权”不能成立,那“国家所有”究竟是什么?应该放到何种规范框架中加以分析?对该问题的回答,需要对“国家所有”条款的制宪背景、1982年之后中国宪法的变迁、“国家所有”条款在宪法体系中的定位等有所了解,通过上述几方面从而对“国家所有”条款进行类型化的解读。

  

   二、宪法变迁视角下的“国家所有”:类型化的处理

   (一)静悄悄的革命(quiet revolution):宪法变迁背景下的“国家所有”

   从宪法文本来看,“国家所有”条款与第13条的“公共财产”条款更具亲缘性。从“五四宪法”第6条[9]即可看出,“自然资源国家所有”的条款并非像“八二宪法”一样独立出来,而是与“国营经济”条款并列,“八二宪法”第9条也将自然资源的“国家所有”界定为“全民所有”,同第7条有关“国有经济”的界定相同,可见“国家所有”条款是与《宪法》第12条“社会主义公共财产”条款相呼应的,而《宪法》第13条“私有财产权”条款则与第11条的“个体经济、私营经济等非公有制经济”相呼应。私有财产权防止的是国家公权力,而公共财产防止的则是个体的非理性,防止“任何组织或者个人”的破坏。如果从宪法制定之初这两个条款的功能来看,其都旨在维护“社会主义公有制”,从而在经济制度上确立“公有制”的主导地位。[10]从新中国几部宪法的制定来看,“国家所有”条款都是服务于“社会主义”理念的实现,最大程度上限缩私有制所带来的盲目、非理性以及分配上的实质不公,从而通过国家计划指令在全社会范围内实现一种理性分配和宏观调控的理想图景,而这也与新中国成立以来制定的赶超战略和重工业优先发展战略遥相呼应。[11]这种假定是以个体非理性而国家理性为基础,与自由主义的理性人假定完全相反。

   从文本结构和制宪原意来看,“国家所有”应纳入到《宪法》第12条的规范体系中。如果将“国家所有”与“公共财产”联系在一起,则可排除宪法意义上的“国家所有权”,有学者已经指出,“所有公共财产的形成、运作、消灭、保护等等各方面,都是依据公共权力的,在民法意义上可以成为权利,以宪法意义而论,现代公法上的国家或政府无权利,政府对于公产的所有和管理,是政府对人民应负的责任,是一种公法上的义务,但绝非权利。进一步说,国家财产本质上根本不是一种权利,而是国家活动的一种形式即一种权力表现”,[12]这恰当表述了“公共财产”的规范逻辑。与“私有财产权”以建立消极防御权为旨归,其义务主体为国家公权力不同,“国家所有”和“公共财产”的义务主体则是“任何组织或个人”,“私有财产权”更重对国家公权力的宪法审查,而“公共财产”则依循权力的民主逻辑,更加依赖立法的形成。

   尽管“国家所有”条款从制定之初服务于“社会主义”的理念,与“公有制”和“计划经济”绑定在一起,其目的在于实现对“国有财产”的理性利用,从而实现社会层面的分配正义,但“国家所有”条款也不能无视“八二宪法”制定之后的社会变迁与宪法修改,随着“市场经济”“人权条款”的入宪和“国有经济”“国有企业”“私有财产权”等条款的修改,宪法已经明确体现了三十余年来社会变迁的方向,即朝着自由竞争、市场化、私人自治与私人财产权的方向不断推动,经济自由主义的理念不断得以发展,并最终导致了“经济系统从政治系统中分出”,实现了“经济系统的自主运行”。[13]

   “八二宪法”之前甚至“八二宪法”前期,宪法围绕“社会主义”的政治目标和“公有制”的经济制度构筑了计划经济、国营经济、国营企业、国家所有等一系列相关配套制度,随着1993年“社会主义市场经济”、1999年“依法治国”和2004年“尊重和保障人权”以及“私人财产权”的入宪,“八二宪法”在文本整体保持不变的情况下,实现了“静悄悄的宪法革命”,国家与个体之间的关系实现了“哥白尼式的翻转”:之前,国家是理性的存在,围绕“社会主义”和“公有制”所确立的国家理想是至高无上的,个体只能在政治共同体和远景政治目标中才能找到自身的存在;之后,随着“社会主义初级阶段”的确立,“活在当下”的改革开放适当搁置了对理想目标的过度追求,转向注重现实,当经济系统从以某种理想为预设的政治系统中分化出来并独立运行之后,个体理性就随之得到彰显,而国家理性则退居幕后,个体理性取代国家理性成为“八二宪法”的核心。与之相应的是,个体在国家之外获得了独立存在的价值,个体的基本权利取得了真正的重要性(如人权意识的提升、人权的入宪以及私有财产条款的修改),这是一种从公到私、从集体到个体、从计划到自由的变迁路径。

   对“国家所有”条款的理解也需要置于这种宪法革命式变迁的背景之下。一方面,《宪法》第13条的“私有财产”条款在宪法变迁的总体背景下意味着个体理性的彰显,而宪法中的“国家所有”条款的设立目的在于防止个体的非理性,因此这二者之间存在逻辑上的不兼容;但另一方面,“国家所有”条款也从完全的政治使命中解放,仅承担法律秩序内的公共任务,此种公共任务的实现与市场化的趋势相结合,而采取更为灵活的手段。因为“国家所有”长期服膺于特定的政治目的,从而长期处于国家单方面的控制之下,经营价值要让位于国家任务,其经营长期缺乏市场竞争导致效率低下,并且计划经济理念下的分配体制无法有效激活生产动力,因此在“国家所有”方面造成了严重腐败、效率低下等问题,这从“国有企业”的改制中可得以更为清晰的洞察。[14]“国家所有”条款、尤其是自然资源的国家所有在制定之初便包含了“经营”的理念,但此种经营是假定国家的理性会顾及全民的利益,因此不存在“盈利性”与“公共目的”之间的矛盾。随着对计划经济和国家管控一切之思维的反思,国家对国有财产的利用也开始采用更为灵活的方式,并朝向市场化的方向发展,对自然资源的开发、土地的使用以及国有企业的改制都概莫能外。然而这种“市场化”思维又导向了另外一个极端,“国家”完全以市场逻辑、经济系统的逻辑经营“国家所有”之财产,导致的结果是附着于“国家所有”之上的公共目的的流失,而完全以盈利为主导。并且“国家”凭借其政治上的优势导致市场竞争的异化以及经济系统自主性的受损,进而形成新的市场垄断,将“国家所有”与“私有财产权”结合而成“国家所有权”反而会间接起到推波助澜作用。就此而言,只有在“公共财产”的视野下才能既保证“国有财产”开发利用的效率和灵活性,又保证其公共任务的保持。

鉴于宪法变迁和社会现实,在“国家所有”的宪法实践方面因此形成了“盈利性”与“公共福祉”、国家调控与市场化之间的矛盾,这也构成了“国家所有”规范分析的问题起点。从今天的社会现实与宪法变迁的角度来看,“国家所有”的规范建构应重在反思现实中的过度市场化之后果,(点击此处阅读下一页)

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