黄文艺:比较法:批判与重构

选择字号:   本文共阅读 1671 次 更新时间:2006-04-26 22:47:07

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黄文艺  

  比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。

  第二,法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时,往往会问这种法律文化为什么是这样的,那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题,而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素,如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系,既是作为一门科学的比较法的题中应有之义,也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。

  第三,法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类,绘制一幅生物谱系图一样,许多社会科学家也尝试对形形色色的人类文明或文化进行分类,提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域,比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比,比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先,生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解,对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外,而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次,生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学,如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等,(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证,因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次,生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类,生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此,生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布,而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识,他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化,而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别,我们不可能照搬生物学的分类标准、方法,但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究,必须同时开展两项工作:一是加强对法律文化分类理论的研究,甚至有必要建立一门法律文化分类学,为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质,就无法建立起一个完整的法律文化分类系统,正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性,就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察,显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业,而需要很多代学者的集体努力才能完成。

  第四,法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局,也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一,并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察,主要解答这样三个具有普遍意义的问题:(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题:人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有,那么是什么样的变迁模式;如果没有,那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中,不少学者认为,人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为,人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线,后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为,人类社会是循环发展的。譬如,斯宾格勒认为,每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为,人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式,每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验,建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的,包括科技进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来,均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来,冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。

  第五,法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种:一种是跨时间的纵向的运动,即法律文化的历史发展;一种是跨空间的横向的运动,即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如,中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受,构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”,(31)只是一个地理概念,而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质,但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果,而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的,就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似,而是文化同源。因此,正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系,在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为:“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”,“在所有法律变革中,或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为,法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来,法律移植成为比较法研究的热点问题,但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外,人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛,包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。

  第六,法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存,因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是,不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象,即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响,因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化,从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化,由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素,逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如,比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系,通过取长补短、相互移植,已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了,必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注,它失去的将不只是一块理论阵地,更重要的是其学术地位。当然,多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来,因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。(35)

  第七,全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同,但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征,已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击,这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域,以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮,已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点,也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中,至少有这样四个问题值得深入思考和探讨:(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如,人类法律文化的演变趋势是趋同,还是趋异,或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如,全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局,促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起,西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现,在全世界广泛传播。但是,法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响,如西方两大法系逐渐融合、接近,西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下,非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突,诸如传统法律文化与现代法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突,不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。

  (四)比较法的方法论

  将比较法界定为研究法律文化的学科,有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性,有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无,也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性,为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法,大幅度地丰富和改善比较法的研究方法,才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局,走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论,现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学艺术等学科的方法,都或多或少对比较法研究具有参考或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中应用的可能性及前景。

  其一,解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说,比较法就是法律文化解释学。在此,比较法学家是解释者,各个民族所创造的法律文化是需要解释的文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如,如何看待或对待解释者的先见或前理解问题,是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究,往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。(点击此处阅读下一页)

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