刘松山:治理街头小广告的法律问题

选择字号:   本文共阅读 367 次 更新时间:2015-10-28 14:51:47

进入专题: 街头小广告   通信自由和通信秘密   商业性言论   企业经营自主权   地方立法  

刘松山 (进入专栏)  

   近年来,一些不法人员在城市的大街小巷、居民楼院、公用设施、电杆、树木上乱张 贴、乱涂写、乱刻画,做各色小广告,内容涉及办理证件、刻章、疏通管道、开锁、治 疗性病等等,五花八门。街头小广告被群众戏称为城市“牛皮癣”,严重破坏了市容环 境,成为影响城市形象的一大公害和顽症。如何有效地治理城市“牛皮癣”?立法或者 制定“红头文件”成为各地首选的重要方式。短短几年内,全国有近二十个城市在地方 性法规、政府规章以及其他规范性文件中规定,对在城市乱张贴、乱涂写、乱刻画中公 布通讯工具号码的违法行为人,有关机关可以通知电信企业暂停或者中止其通讯工具的 使用。

   但是,地方性法规、地方政府规章或者“红头文件”有权作出限制或者中止违法张贴 小广告者通讯工具使用的规定吗?一些地方在立法中对这一问题就存在争论。争论的焦 点是,限制和中止公民通讯工具的使用,是否属于地方的立法权限。(注:需要注意的 是,与各个门类的具体法律相比,宪法的适用一直处于寂寞状态。一段时间以来,媒体 和学界不断地挖掘法院直接适用宪法处理个案的新闻,力图推动所谓宪法的司法化。对 于宪法司法化的良好构想笔者不打算在此发表过多评论,但却认为,在目前的情形下, 宪法作用具体化的着力点,与其说应当放在法院处理个案中,还不如说更应当放在下位 法的认真制定上,放在如何保证下位法不得与宪法抵触的问题上。实际上,在当前中国 法制建设中,危及宪法权威和尊严的致命因素,并不在于宪法是否能够进入个案的适用 ,而在于层次不同、纷繁复杂的下位法能否忠实地遵守和执行宪法的规定,并进而在于 各级法院能否忠实地遵守和执行严格依据宪法制定的下位法。下位法敢于违宪,宪法又 何以实施?法院连宪法之下的法都不能忠实地遵守和执行,你又何以指望它去完成直接 适用宪法的重大使命?)反对和支持的两种意见,都以宪法有关公民权利的规定为依据。 反对者认为,宪法第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的 保护。”通信权是公民一项重要的宪法权利,只能由法律而不能由地方性法规作出限制 性规定。而支持者认为,宪法第40条在规定公民具有通信权的同时,又在第51条规定: “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利 益和其他公民的合法的自由和权利。”这说明,公民对通信权的行使不是绝对和无限的 。违法张贴小广告者,“实际是在利用现代化的通讯工具实施违法或者犯罪活动,为什 么还要保护他们?最广大人民群众的根本利益为什么得不到保护?”(注:录自2002年1月 重庆市一届六次会议第732号委员提案。)应当“把街头上的办证传呼号码开个清单,交 给电信部门,点几下鼠标,关停了事,出来一批,关停一批,抬高制假者的经营成本, 让他无利可图,关门歇业。”(注:汪少一:《鼠的发迹缘自猫的宽容与惰性》,《中 国人大》2001年第4期。)

   对张贴小广告污染城市环境的行为,可否限制和中止其通讯工具的使用,是地方立法 实践中遇到的一个相当实际的普遍的问题,同时又是一个相当复杂的法律问题,一段时 间以来,曾经引起实际工作部门的媒体的广泛关注和讨论。(注:重庆市人大常委会为 此专门向全国人大常委会法工委提出相关法律询问:地方性法规是否有权对街头小广告 者的通讯工具作出限制或者停止使用的规定,但鉴于问题的复杂性,未能得到法工委的 书面答复。)但是,对于小广告活动中的通信自由和通信秘密以及其他相关法律问题, 理论研究中几乎处于空白状态,这在一定程度上影响了立法的方向,影响了立法对实际 情况的对策。

       一、治理街头小广告与通信自由和通信秘密

   1.通信自由和通信秘密是什么

   通信自由和通信秘密是两个相互依存、不可分割的概念,被台湾学者称为“秘密通讯 自由”。其核心在于保护个人的秘密交流,保护隐私权。各国所以将通信自由和通信秘 密作为一项重要的宪法权利予以保护,概因“秘密通信自由”属于“两人以上交换意见 ,以秘密方式进行之,而不容许任何他人侵犯的自由。”(注:左潞生编著:《比较宪 法》,台湾中正书局1964年版,第116页。)

   需要注意的是,我国宪法第40条有关公民通信自由和通信秘密受法律保护的规定,只 是一个简单的宣称。宪法和有关法律规定,只有公安机关、国家安全机关和检察机关基 于侦查刑事犯罪和维护国家安全的需要,有权依照法律规定的程序对公民的通信进行检 查,其他任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。但是,到 目前为止,还没有法律对什么是通信自由,什么是通信秘密这一关键性问题作出具体规 定。这就使得宪法和法律对公民通信自由和通信秘密的保护难以完全实现。实践中有关 国家机关违法侵犯公民通信自由和通信秘密的现象并不少见。

   而对公民通信权这一十分重要的宪法权利,迄今为止,笔者也未曾见到国内有一篇文 章予以专门论述。传统理论中对该项权利的认识基本限于对宪法规定的一般性解释。比 较一致的解释是,通信自由是指公民具有自由选择通信方式、通信时间和通信内容的权 利;通信秘密是指公民与他人的信件或电报、电话以及电子邮件等通信载体中的一切内 容,任何组织或者个人不得偷听、偷看或者采取其他方式获取通信内容。(注:参见全 国人大常委会办公厅研究室编:《中国宪法精释》,中国民主法律出版社1996年版,第 166、167页。其他宪法论著中有关公民通信权的阐述也基本如此。)但是,随着资讯时 代的到来,公民的通信手段日益多样化,通信权与公民其他权利的牵连交叉日益复杂, 对宪法规定的一般性解释显然已失之简单和笼统,难以回答实践中公民通信权需要保护 的各类复杂情形。

   2.治理街头小广告与保护通信权面临的法律问题

   立法和理论中存在的问题在治理街头小广告方面就得到体现:第一,街头小广告中留 下的手机、寻呼机号码等通讯资料是否属于通讯秘密的内容?可以相信,随着尖端技术 向人类生活的不断渗透,保护公民通信自由和通信秘密的难度将越来越大。所谓通信秘 密的受保护,不仅包括通信内容的受保护,还应当包括通信资料的受保护。但是,对于 小广告者主动公开的通讯资料,是否应当按照通信秘密来保护、如何予以保护呢?第二 ,街头小广告者用其公开的通讯工具进行广告内容方面的商业联系,是否属于行使通信 权?广告者与受众进行广告内容方面的联系,性质属于商业行为。但也要承认,这一商 业行为仍然是以公民具有通信自由权为前提,并以通信为形式进行的;而且,这种商业 联系的内容也还有不愿向社会公开的一面,即具有通信秘密的因素。那么,这样的商业 联系是否享受宪法有关公民通信权的同等保护呢?第三,小广告者留下的电话或者寻呼 机号码等通讯资料,实际有两种作用:一是纯粹充当商业广告的手段,起经营作用;二 是由广告者在商业行为之外进行私人联系,是其个人行使通信权的工具。限制或者中止 其通讯号码等资料,固然有效地切断了小广告者违法经营的渠道,但同时也限制和中止 了其在广告联系之外通信自由权和通信秘密权的行使,对公民的宪法权利造成损害。这 就提出,小广告者用其通讯工具在商业联系之外进行个人秘密交流,是否以及如何享受 宪法有关公民通信权的保护?

   3.宪法范围内的价值权衡

   由上述问题带来的进一步思考是,治理街头小广告,实际存在着惩罚一种违法行为和 保护另一种合法权利的矛盾。为保护城市环境、维护公共利益,对小广告者的通信权必 须作出限制,但这种限制又不宜以过度牺牲个人权益为代价。妥善地处理这一矛盾需要 在宪法范围内进行谨慎的价值判断和利益权衡。

   笔者认为,进行这种判断和权衡,需要把握以下原则:第一,宪法有关公民通信权的 规定,主要是基于保护公民的精神活动自由和隐私权而作出的。但街头小广告者公开其 通讯工具的目的是招揽商业对象,进行商业联系,而非与特定对象进行精神交流。这种 联系由于其商业性质与宪法保护通信权的基本初衷不符,原则上不应当享受通信权的宪 法保护。第二,也必须承认,小广告者与受众之间的商业联系,需要以通信为形式,并 具有商业方面隐私的因素,而且在商业联系中或者在商业联系之后完全可能产生个人隐 私方面的内容,因而应当享受宪法有关公民通信权的保护。但同时需要注意的是,宪法 所规定的公民通信权是独立于其他权利的一项重要权利,小广告者商业联系中的通信形 式和商业隐私则是依附于商业行为的,由商业联系产生的个人隐私则是由广告行为派生 而来的,因而这样的通信权虽应受保护,但又由于其依附和派生性质而难以受到宪法的 完全保护。第三,街头小广告者以其公开的通讯工具,在广告联系之外进行个人交往和 联系时,其通信自由和通信秘密权的确应当受到保护。但是,此一情形下小广告者的通 信权实际又处于不完整状态,一是他已自由公开了通信秘密中的部分受保护的内容,即 通讯号码等通信资料。对于这一通信秘密的自我放弃即使是国家的公共机关也无法保护 。二是他的通信权的行使同时又污染了城市环境,妨碍了公共利益,因而受保护的程度 应当大为降低。而实际中,有些小广告者本身就配有两件手机或者寻呼机,一件用于联 系广告经营,一件用于个人交往和联系。

       二、治理街头小广告与言论自由

   1.街头小广告属于商业性言论

   街头小广告虽然是以广告的面目出现,但它与言论自由之间存在重要联系。广告的内 容及其通讯方式实际上就是广告者的表意,应当属于言论自由的一种表现形式。在宪法 意义上论及言论自由时,比较普遍的观点是将该项自由界定为公民政治和社会生活方面 的一项基本权利,认为“言论自由是公民对于政治和社会生活中的各种问题,有通过语 言方式表达其思想和见解的自由”,因而“从某种意义上讲,一个国家言论自由的程度 从一个侧面反映了这个国家的民主化程度。”(注:周叶中主编:《宪法》,高等教育 出版社、北京大学出版社2002年版,第263页。)但也需要承认,随着人的权利和自由内 容的不断丰富发展,特别是在信息化程度不断提高、市场经济获得巨大发展的今天,仅 仅将言论自由界定于政治和社会生活领域是不够的。在经济领域中也应当有言论自由。 “政治言论的自由,可视为政治权利,然而其在日常社会生活中仅仅占有言论范畴的一 个部分。在市场经济的条件下,商业言论(如广告)往往也构成言论的一个重要类型。” (注:许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第163页。)最先对商业 广告与言论自由的关系作出探索的大约应当归于美国的司法实践了。在美国,言论自由 意义上的商业广告被称作“商业性言论”。从上个世纪中叶起,美国联邦最高法院就作 出了一系列有关商业性言论的判决。

   2.商业性言论应否受宪法保护

将商业广告归于言论自由的一种类型,涉及的问题是,它是否应当得到与政治和社会 生活中言论自由的同等保护?从美国联邦最高法院对有关商业广告与言论自由的判例来 看,商业广告作为言论自由受到的保护经历了一个曲折的过程。(注:以下关于美国联 邦最高法院对言论自由与商业广告的判例介绍,参见[台]黄铭杰:《美国法上的言论自 由与商业广告》,载台湾《台大法学论丛》第27卷第2期。)1942年,联邦最高法院作出 的最初判例将商业广告列为低价值的言论,否定其应受宪法修正案第一条的保护。该案 缘于当时纽约市卫生法规禁止在纽约市的街道上散布商业性的宣传传单,当事人Chrestensen因有此种散布传单的行为,受到纽约市警察局的取缔。Chrestensen不服此 一取缔,以纽约市警察局长Valentine为被告向法院申请禁止命令。一审、二审中Chrestensen均获得胜诉判决,但Valentine转而向联邦最高法院提出上诉。联邦最高法 院最终推翻了前两审的判决,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学家》(京)2003年04期

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