刘松山:违宪审查热的冷思考

选择字号:   本文共阅读 348 次 更新时间:2015-10-28 14:42:49

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刘松山 (进入专栏)  

   一段时间以来,违宪审查成为宪法学研究领域的一个最热点问题。从山东的齐玉苓案 在宪法领域诉求受教育权的保护,到成都一学生的身高歧视案以及浙江一学生的“小三 阳”杀人案在宪法领域诉求公职人员录用中的平等权,再到“三博士”、“五教授”以 湖北的“孙志刚案”为契机要求对国务院的行政法规进行违宪审查,宪法学界都热眼聚 焦,并几乎倾其全力在论证和推动违宪审查制度的建立。有关违宪审查的学术座谈会一 个接着一个召开。在宪法修改的过程中,各方面讨论违宪审查制度的热情也十分高涨。 最近洛阳发生的中级人民法院审查河南省地方性法规事件引发的法官免职案,又被媒体 炒作起来,不少人又将此一事件与所谓违宪审查或者宪法诉讼联系起来,大有借此再推 违宪审查问题一浪的热情与雄心。在刚刚闭幕的宪法年会上,违宪审查问题理所当然地 又成为各路精英们讨论重点中的重点。看来,对违宪审查问题的关注和讨论正是方兴未 艾。而在所有关于违宪审查问题的讨论中,建立宪法诉讼制度的设想又得到最广泛的关 注和讨论。在建立宪法诉讼制度的讨论中,要求人民法院直接适用宪法审查案件的设想 行情又最为看好。但是,违宪审查问题果真成了当今中国法制建设中最关键、最核心的 问题吗?中国的违宪问题果真只有通过宪法诉讼特别是普通法院的宪法诉讼来解决才是 最终或者最佳的选择吗?对这些问题,笔者个人不揣冒昧,想给违宪审查热泼点凉水。

   一、对违宪审查还缺少必要的理论准备

   从目前的情况来看,我们对违宪审查问题的热烈讨论带有很强的就事论事、急功近利 色彩,而对与违宪审查相关的一些前提性、基础性理论研究却远不够充分,主要是:

   1.没有充分研究什么是宪法或者说宪法的概念问题。只有对什么是宪法,对宪法的概 念形成科学和确定的认识,才可以紧接着讨论什么样的行为是违反宪法的行为,进而再 讨论对于违反宪法的行为应当如何予以审查追究。笔者孤陋寡闻,翻遍典籍,所见关于 宪法概念的高论似乎相当珍贵稀少。对于宪法究竟是什么,从来都是见仁见智。外国的 宪法有外国宪法特定的概念,我国的宪法应当也有自己特定的含义。但我们对自己的宪 法概念至今似乎并没有形成统一的观念和看法。各家都有各家的说法:有的认为宪法是 治国安邦的总章程,是阶级力量集中对比的体现,是国家的根本大法;有的认为宪法是 写着人民权利的纸,是民主事实的法律化;有的认为宪法是约束国家权力的基本规范; 还有的认为宪法既是宪法又是法律,与其他普通的法律没有什么区别等等,不一而足。 看问题的角度各不相同,得出的宪法概念也各不相同,即使是一些权威性的宪法教材对 于宪法概念的写法也并不一致。这些情况表明,学术界对宪法的准确含义还没有形成广 泛的共识。对“宪法究竟是什么”这个基础性的命题没有达成共识,甚至还没有进行充 分研究,怎么能轻率讨论违宪审查问题,甚至对建立什么样的违宪审查制度铺天盖地发 表各种高见呢?

   2.没有充分研究什么是违宪或者说是违宪的概念问题。在搞清楚宪法是什么以后,紧 接着需要研究的就是什么是违宪问题,就象在弄清楚刑法就是惩罚犯罪的法律这一概念 后,就要研究什么是犯罪或者说犯罪构成一样。同时,也只有弄清楚什么样的行为属于 违宪行为之后,才可以对这一违宪行为进行审查追究。对于什么是违宪行为或者说是违 宪问题,十多年前我们进行过一些研究,这些年来这一问题并没有引起应有的关注。但 是,对于究竟什么样的人或者机构可以成为违宪主体,什么样的行为属于违宪行为,以 及违宪行为应当具备其他哪些基本要件,无论在理论或者实践中都还没有进行深入的研 究,也没有形成基本的共识。在违宪行为的基本构成还没有弄清楚的情况下,又怎么能 够沙地搭楼般地轻言违宪审查呢?

   3.没有充分研究违宪和违法的关系问题。在违宪的概念澄清后,需要研究的就是违宪 和违法的关系问题。违宪和违法的关系至少包括以下重要内容:一是违宪的标准和违法 的标准有什么不同;二是违宪与违法孰轻孰重,究竟是违宪属于最大的违法还是违法属 于最大的违宪;三是违宪责任是什么样的责任,应当以什么形式表现出来,它与违法责 任有什么不同;四是对违宪行为的处理与违法行为的处理如何衔接;等等。从目前的情 况看,我们对这些问题的研究还相当薄弱,并且没有取得基本的共识。所以,实践中经 常出现的情况就是,一些简单的违反法律、法规的案件被当作违宪案件的典型来宣传, 一些应当属于合法性审查的案件被当作合宪性审查来讨论,“违宪”、“违宪审查”成 了学术研究甚至新闻媒介中一个最时髦的用语。这种情形实际使我们对违宪问题的讨论 和认识陷入混乱,影响了对真正的违宪问题的深入研究。

   4.没有充分研究在我国建立违宪审查制度的相关背景。违宪审查相当复杂,不仅是说 它是个复杂的宪法或者法律问题,更重要的是说,对违宪审查制度的考虑不能仅仅止于 违宪审查本身,我们还必须充分考虑相关的政治因素、历史因素、经济和社会因素、民 族文化传统等等。特别是在我们这个经历了几千年封建社会,建国后又经历了反右运动 和“文革”灾难、现在各项改革正在不断推进的国家,如何建立违宪审查制度、建立什 么样的违宪审查制度,就更是一个相当复杂的问题,对宪法监督问题的研究不能就宪法 论宪法,就法律论法律,而更应当充分考虑宪法和法律以外的因素,对宪法和法律以外 的各种背景进行深入研究。但是,从现有的研究成果来看,对宪法和法律以外因素的研 究和考虑还几乎没有涉及,或者即使略有涉及也远未深入。我们对违宪审查制度的种种 设想和考虑,都不外乎是将国外的几种违宪审查方式介绍对比一下,然后对中国应当实 行哪种方式作一种浅层的背景分析,进而提出一种直观的取舍性建议。而实际上,现有 的关于建立违宪审查制度的种种建议,比如建立宪法法院或者宪法委员会等等,早在八 二年宪法修改时都已经得到充分的考虑,在现行宪法施行的过程中,也一直得到各个方 面的充分关注,但都没有能够成为现实。这本身就说明我们既有的研究成果和各种理论 设计还不符合实际情况,说明有更多的问题还没有研究清楚。所以笔者认为,在研究违 宪审查问题的具体制度设计之前,恐怕首先要花更多的精力研究制度设计之外的各个方 面的深层次问题。

   二、违宪问题不是当前法制建设中最主要的问题

   违宪审查问题为什么变得如此热辣?最重要的恐怕是关注者、讨论者对我国当前法制建 设有一个基本的估计,即认为当前法制建设中最严重、最关键、最需要解决的问题就是 违宪问题,认为违宪问题解决了,其他问题就可以一了百了,讨论和建立起违宪审查特 别是宪法诉讼制度,有毕其功于一役的战果。当然,这个估计只是笔者的假设,也应当 是符合逻辑的假设。但如果这个假设成立的话,如果违宪审查问题的热烈讨论者确实是 持这个估计的话,那么笔者又要不幸地认为,这个估计恐怕是很站不住脚的,因为当前 我国法制建设中最主要的问题或者说是主要矛盾不是违宪问题,而是违法问题。(注: 正如前文所述,对于什么是违宪行为各方面还没有达成共识。但笔者以为,从目前学术 界讨论的情况来看,本文用以下两个标准来界定违宪问题恐怕是可以为方家所接受的: 一是将违宪问题与违法问题区别开来,违背法律、法规的行为属于违法问题,因为这些 问题可以在法律、法规的范围内解决,按照违宪审查程序应当穷尽法律救济原则的理论 ,公民基本权利只有在法律无法救济的情况下,才可以诉诸违宪审查程序,所以对这类 侵犯公民权利的行为可以称为违宪行为。二是将违宪的主体限于国家机构、政党或者社 会团体以及行使公共权力的领导人,因为如果把普通公民作为违宪的主体似乎又落伍于 现在流行的宪法的宗旨是保障公民权利、限制国家权力的观点。)为什么这么说?

   1.从权力机关这方面来看,基本上不存在违宪的问题。我国的权力机关分两个层级: 一个层级是全国人大及其常委会;第二个层级是地方各级人大及其常委会。全国人大是 最高国家权力机关,在人民代表大会制度的体制下,全国人大是不存在违宪问题的。这 是人民代表大会制度的一个重要假设,因为如果认为全国人大也会违宪的话,就说明我 们的制度出了问题,也会使制度设计陷入不可知论的境地。全国人大不存在违宪问题, 也是人民代表大会制度的一个重要要求,宪法第62条在明确列举全国人大的14项具体职 权之后,就专门规定,全国人大在其他方面所能行使的只能是“应当由最高权力机关行 使的其他职权”。这就清楚地表明,全国人大的权力不是无限的,它的任何一项职权的 行使都必须遵循宪法的规定。这么多年的实践也表明,我国最高权力机关各项职权的行 使都是在宪法规定的范围内谨慎和认真地进行的。全国人大常委会是全国人大的常设机 关,它本身就是宪法实施的监督机关,严格说来也不应当出现违宪的问题。当然,我们 不能排除全国人大常委会出现违宪行为的可能性,但是,为了防止和应对这种情况的发 生,宪法在规定全国人大常委会在修改全国人大制定的法律不得同该法律的基本原则相 抵触的同时,还规定,全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。实践 证明,全国人大常委会也是十分谨慎和认真地行使自己的各项职权的,没有出现什么违 宪情况,涉及不到问题的严重性,而且现行的体制也能够予以妥善解决。

   那么,地方各级人大及其常委会会不会出现所谓违宪问题呢?应当说也基本不会。因为 地方各级人大及其常委会最主要的使命是贯彻落实法律和行政法规的各类规定,将法律 和行政法规与本地方的实际情况结合起来,作出自己的决议、决定或者命令。我国的地 方组织法、立法法、代表法以及其他各类实体的法律或者行政法规对地方人大及其常委 会行使职权的程序和范围已经作出比较完备的规定,地方人大及其常委会制定的法规或 者作出的决议、决定和命令,如果出现问题也基本是违背法律或者行政法规即违法的问 题,而不会直接与宪法发生抵触。实践中,地方权力机关违法的情况已有发生,对于这 些问题我们应当积极地寻找对策予以认真处理,而不应当不适当地上升到违宪的高度。

   2.从行政机关这方面来看,存在的问题主要也是违法问题而不是违宪问题。与权力机 关一样,我国的行政机关包括作为中央行政机关的国务院以及地方各级人民政府两个层 级。各级行政机关的性质就是执法机关,这个执法的机关所指的是执行法律、法规而不 是执行宪法的机关。既然是执行法律、法规的机关,衡量其制定的各种文件、采取的各 种措施适当与否、是正确还是错误的根本标准,就应当是法律、法规而不是宪法。所以 ,行政机关及其工作人员在执法过程中如果出现问题,也是违法问题而不是违宪问题。 实践中,我们所遇到的行政机关及其工作人员执法中的问题也基本都是违法问题而不是 违宪问题。

   当然,在行政机关体制中,对于违法问题有一个重要的例外,那就是国务院有可能出 现违宪的情况。因为宪法第89条第1项就规定,国务院有权根据宪法,规定行政措施, 制定行政法规,发布决定和命令。这个规定意味着国务院有权直接依据宪法赋予的职权 作出自己的行政行为,既然有依据宪法作出行政行为的职权,就有在作出行政行为时不 依据宪法或者违反宪法的可能。因此,国务院有可能成为违反宪法的主体。

3.从司法机关来看,所出现的也基本是违法而非违宪问题。如果我们所指的司法机关 包括人民法院和人民检察院的话,那么,无论是人民法院还是人民检察院,其行使职权 的根本依据就是法律,而不是宪法,这是宪法以及人民法院组织法、人民检察院组织法 等法律明确赋予它们的重要职权,也是对它们行使职权的重要限制。因此,人民法院和 人民检察院在行使职权过程中的任何违法行为,都可以找到适用法律予以处理的依据。 实践中,司法机关的一些司法解释或者某些自主进行的司法改革行为超越了宪法规定的 权限,但是,这些超越宪法、违背宪法的行为实际上首先也是对相关法律的违反,即既 是对宪法的违反也是对法律的违反,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》(沪)2004年01期

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