王轶:对中国民法学学术路向的初步思考

——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服[1]
选择字号:   本文共阅读 3049 次 更新时间:2006-03-30 20:53:45

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王轶  

  

  〔内容提要〕

  我国以往的民法学研究,呈现出的特点之一就是过分侧重制度性研究,而且在进行制度性研究的过程中过分依赖法律的逻辑分析方法。[2]论文分析了进行此类制度性研究的必要性及其存在的缺陷。论文主张民法学研究应当致力于建构中国民法学内部的学术平台以及民法学与其他学科之间的学术平台;中国未来的制度性研究应当是采用了体系化思考方法的制度性研究,应当是面向其他学科的研究方法和研究成果开放的制度性研究。

  〔关键词〕

  制度性研究 体系强制 民法原理 民法学方法

  

  不断重复一个梦幻,就能把它变为现实。

  -尼采[3]

  

  引论

  

  中国的民法学研究自20世纪70年代末期恢复以来,经过两代民法学者[4]的努力,蔚然已成规模:不仅协助立法机关初步建立起了中国的民事立法体系,而且基本的民法概念和民法制度都已成为研究的对象,经过民法学者反复的梳理和讨论,完成了必要的知识准备,形成了初步的民法共识。21世纪的前10年,中国的民事立法进入到了一个关键阶段:即要在总结中国已有民事立法和民事司法经验教训的基础上,在对与民法相关的其他社会实践和民法传统进行调查研究的基础上,在对域外的民法理念和民法制度进行必要借鉴的基础上,完成民法法典化的任务。如果中国的民法学是对中国的民事立法、民事司法和与民法有关的其他社会实践具有解释力的学问,如果中国的民法学是真正意义上“我们中国的民法学”,而非域外某个国家或地区民法学亦步亦趋的追随者,中国的民法学研究同样到了一个关键阶段:它不但要为民法的法典化提供必要的理论支撑,还要未雨绸缪,慎重考虑民法法典化以后民法学的发展方向。[5]所谓“人无远虑,必有近忧。”此际回顾过去20余年民法学研究的路向,总结其特点,检讨其不足,并以此为基础瞻望未来我国民法学的学术路向,不但可能,而且必要。借助本文,笔者拟对我国以往民法学研究中的特点之一,即过分侧重制度性研究进行分析,指出其缺陷并提出可能的克服途径。

  

  过分侧重制度性研究的局限性

  

  我国迄今为止的民法学研究,在总体上呈现出的一个突出特点就是过分侧重制度性研究。[6]所谓过分侧重制度性研究,主要是指民法学研究过分侧重以下四个方面的内容:一是从解释论的角度出发,阐明我国现行民事立法上相关法律规则的含义,力图为法律的适用确定一个相对清晰、妥当的前提,为法官的裁判活动提供可值借鉴的意见;二是从立法论的角度出发,指出我国现行民事立法的欠缺,并提出进一步改变或改进的意见,供作立法机关完善民事立法的参考;三是针对现实生活中存在的实际问题,从民法的角度提出制度性的对策;四是对域外的民法制度进行翻译、介绍、比较、分析,提出应当借鉴以及如何借鉴的建议或是阐明不应借鉴的理由。[7]在进行上述四种类型制度性研究时,又普遍存在过分依赖法律的逻辑分析方法的倾向。

  民法学属于实用法学,民法学的研究成果应当有助于解决实际问题,并最终落实到民法规则的设计和适用上。在这种意义上,制度性研究无论何时都属于一个国家、一个地区民法学研究的核心内容。就中国而言,制度性研究奠定了中国民法学的知识基础,提供了民法学最基本的知识平台,为中国的民事立法和民事司法提供了必要的知识准备,并通过其对社会生活的实际影响确证了民法学研究的必要性。但是制度性研究本身存在着难以克服的缺陷,就中国而言,在以往民法学研究的过程中间,过分侧重制度性研究导致了以下两个典型的缺陷:

  第一个典型缺陷是“自说自话”。突出表现为在制度性研究的过程中,研究者前提的确定以及结论的得出过于随心所欲,不但无视学界已有的共识,甚至偏离研究者自己一贯的价值取向和预设的逻辑前提。例如在讨论相关问题时,研究者要么随意创造概念或者以自己对概念的重新界定作为讨论的起点,出现所谓的“定义偏好”以及“在定义的脊背上建立理论”[8],诱发毫无价值的争议;要么是以自己的价值取向作为前提,仅仅依靠逻辑推演来确证自身价值判断结论的妥当性,或者误将价值判断结论的不同表述方式作为论证价值判断结论正当性的理由,甚至根本不经论证就排斥其他的价值判断结论;要么是错误地认识了讨论对象的问题属性,误将事实判断问题作为价值判断问题,或者误将立法技术问题作为价值判断问题展开讨论,诸此种种,不一而足。这样的研究成果既无法与其他民法学者进行有效的学术交流,也无助于推动民法学研究的进展[9]。

  第二个典型缺陷是“自我封闭”,用一句老话来讲就是容易“只见树木,不见森林”。自我封闭主要体现为在进行制度性研究的过程中过分依赖法律的逻辑分析方法,似乎民法学问题只是民法学者自己的问题,民法学者在进行相关制度性问题研究的过程中间,欠缺与民法学以外的其他法学学科,与法学以外的其他人文学科,与社会科学、自然科学进行良性沟通和交流的渠道,在有意无意中营造了一个相对封闭的民法学术界。这种自我封闭,既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源;也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题,其他学科的学者无法切入民法问题的讨论,形成了人为的知识隔绝。[10]这种“自我封闭”同时又容易导致另外一种相反的趋向,那就是一旦其他学科的研究方法或研究成果被介绍、引入到民法学研究中间来,民法学学者又缺乏必要的“免疫力”,导致对其他学科某些研究方法或研究成果的迷信。例如当法律的经济分析方法被引入到民法学研究中来以后,马上就被不少学者奉为法宝,认为它几乎可以回答所有的民法学问题,甚或认为在进行制度性研究的过程中,它具有其它的法学研究方法无可比拟的优越性。这种现象,其实也是“自我封闭”的必然产物。

  如何改变这种“自说自话”、“自我封闭”的局面,一方面使得相关民法学问题的讨论能够成为进行有效学术交流的对象,从而真正推动中国民法学的发展,而非“自言自语者多,批评回应者少,看似一派兴旺,实则繁而不荣。”[11]另一方面使得民法学的研究具有开放性,既可以有效吸收其他学科的研究方法和研究成果,也可以使民法学研究的方法和成果能够为其他学科的学者所借鉴。这恐怕是任何一个从事民法学教学、科研和学习的人都无法回避的一个问题。本文认为欲改变这一局面,民法学界必须要致力于建构以下两个学术平台:其一,民法学界应当致力于建构中国民法学内部的学术平台,即民法学者之间的学术平台。以这个学术平台为基础,民法学者对相关问题所进行的讨论,能够进行有效的交流和沟通,能够进行有效的批评和检证;其二,民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科,与法学以外的其他人文学科,与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台,即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。

  通过什么样的途径,借助什么样的问题,可以建构起来这样的学术平台,从而克服过分侧重制度性研究所导致的“自说自话”和“自我封闭”的缺陷呢?

  

  建构中国民法学内部的学术平台

  

  就建构中国民法学内部的学术平台而言,一个非常有效的途径就是强调在讨论制度性问题的过程中,应遵循体系强制的要求,即采取体系化的思考方法。这里所谓体系强制,是指民法制度的构造应力求系于一体,力求实现一致性和贯彻性,非有足够充分且正当的理由,不得设置例外。之所以要求民法学者对制度性问题的讨论应采取体系化的思考方法,应遵循体系强制的要求,是因为“法规则系存在于一特定的规整脉络中;多数规定彼此必须相互协调、逻辑一贯,以避免产生相互矛盾的决定。如果不想将法学工作局限为登录及注解个别规则和裁判,就不能不注意上述问题,质言之,必须作体系性的研究。”[12]它 “不仅有助于概观及实际的工作;它也成为借助那些――透过体系才清楚显现的――脉络关联以发现新知的根源,因此也是法秩序继续发展的基础。只研究个别问题,而没有能力发现较广脉络关联的学问,并不能继续发展出新的原则;在从事法比较时,以不同方式表达出来的实证制度、规定彼此功能上的近似性,它也不能认识。”[13]

  对于中国的民法学研究而言,强调遵循体系强制的要求,强调体系化的思考方式,具有特别的意义:因为如果中国的民法学说是对中国的民事立法具有解释力的学问,就必须顾及到中国的民事立法所具有的鲜明的混合继受特点。而“任何一个从本地的实际需要出发进行民事法律继受的国家和地区,在进行法律继受的过程中以及完成法律继受之后,运用体系化的思考方式对将要继受的或者已经继受的法律原则和法律制度进行整理与协调,以保持法律原则与法律原则之间、法律制度与法律制度之间、法律原则与法律制度之间、域外经验与本土资源之间的和谐关系,乃是民法得以成为社会交往中具有权威性的说服工具的重要一环。中国已经进入并将进一步进入法律继受的高峰期,……范围广泛的法律继受以及建立中国民法体系的需要都对民法学研究提出了新的挑战。挑战就意味着机遇。在法律继受过程中对于不同法制背景、不同预设前提之下法律制度的兼容并蓄,既破坏了法律制度之间原有的内在关联和功能协调,又提供了建立一种新的内在关联,实现新的功能协调的机会。中国未来民法的独特性在一定程度上正与此有关。”[14]

  民法学者在进行制度性研究的过程中,采取体系化的思考方法,遵循体系强制的要求,包括两个方面的内容:

  一是应遵循实质意义上体系强制的要求。即民法学者在讨论制度性问题的过程中,应维持法律制度之间价值取向的和谐。即在讨论制度性问题的过程中,讨论者应尊重民法学界最低限度的价值共识[15],并遵循由此所派生的讨论民法价值判断问题的实体性论证规则。即没有足够充分且正当的理由,在讨论制度性问题的过程中,不得支持构成民法基本价值取向例外的价值判断的结论。具体包括:其一,在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则:即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者,必须承担论证责任,举证证明存在有足够充分且正当的理由,需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则,其主张就不能被证立。这就意味着,面对特定价值判断问题,主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,无须贯彻强式意义上的平等对待;还需要通过论证,有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者,则只须通过论证,有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。其二,没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。[16]在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。[17]

  这里所谓“足够充分且正当的理由”是开放的,而且可以随“世易时移”不断地作出调整,它 “只能借着与特定历史情境相联结,并借助当时一般法意识的中介,才能获得其具体内容。”[18]因此遵循实质意义上的体系强制所建构的法律体系,具有开放性和适应性,会出现埃赛尔(Esser)所谓“发现问题、形成原则及巩固体系三者间的循环”。[19]

  二是应遵循形式意义上体系强制的要求。即民法学者在讨论制度性问题的过程中,应维持法律制度之间的逻辑和谐。[20]它具体包括两个方面的内容:其一,以民法概念的科层性为基础形成的体系强制。即在讨论民法问题的过程中,围绕下位概念所设计的民法制度,在没有足够充分且正当理由的前提下,不得与围绕上位概念所设计的民法制度出现冲突。民法的成文化意味着民法要以有限的法律条文去调整无限丰富的社会生活,因此民法成文化的过程就是一个抽象化的过程。在这一过程中,由于抽象化的对象存有差异,作为抽象化产物的法律概念就会存在位阶性,出现所谓上位概念和下位概念的区分。可见,这种意义上的体系强制所对应的体系,即抽象概念式的体系,其“形成有赖于:由――作为规整客体的――构成事实中分离出若干要素,(点击此处阅读下一页)

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