陈璇:家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用

选择字号:   本文共阅读 827 次 更新时间:2015-10-10 23:44:08

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陈璇  

   第三,“正在发生之危险的概念宽于正当防卫中正在进行之侵害的概念,……即便是先于正当防卫情境而出现的某种状态,亦可被看作是正在发生的危险。”[30]根据我国《刑法》第21条第1款的规定,“正在发生的危险”是紧急避险成立的前提条件。“凡是直接针对危险来源者的反击行为,只要不符合正当防卫的要件,就不可能得到正当化”的观念之所以盛行,原因还在于通说习惯于将人所制造的危险限定在“危害行为引起的危险”之上。[31]但这一观点存在疑问。所谓危险状态,是指客观存在的引起法益损害结果的高度盖然性。正在进行的侵害行为无疑是正在发生的危险中急迫程度最高也最为典型的一种表现形式;但以人为主体能够产生急迫危险的,却不限于正在实施中的行为。其一,人在梦游、反射状态下实施的身体动静不属于刑法意义上的行为,却同样可以对他人的法益造成威胁。其二,即便现实的侵害行为尚未开始,只要根据案件事实能够认定,若不预先采取反击措施,则有效防止法益侵害的最佳时机将一去不复返,也同样可以认为法益正处于迫在眉睫的危险中。[32]

   随着防御性紧急避险的形象从被遗忘的角落中走出,紧急行为成立正当化事由的途径也就大为拓宽。因此,在上述案件中,尽管由于缺少正在进行的不法侵害而无法认定行为人的行为成立正当防卫,但却可以考虑成立紧急避险的可能性。接下来,还需要讨论影响行为能否成立防御性紧急避险的两个关键性问题。其一,被告人的杀害行为是否是在“不得已”的情况下实施?其二,剥夺他人生命的行为是否符合避险限度的要求?

   (二)其他救济途径与“不得已”要件

   虽然防御性紧急避险为直接针对危险来源者的紧急行为得以正当化提供了可能,但由于危险制造者要求他人给予自己适当照应(社会团结)的资格并未完全丧失,故依照我国《刑法》第21条第1款中“不得已”要件的要求,行为人只有在缺少其他救济手段的情况下,才有权损害危险来源者的法益。那么,在相关的案件中,对于被告人而言,是否存在既可以有效逃脱险境,又不至于对施暴者造成伤害的出路呢?

   在受虐妇女杀夫的案件发生后,时常能听到一种声音:被告人不应选择以暴制暴,而应当“拿起法律的武器”去捍卫自身权益。[33]那么,我国现有的法律制度是否为行为人提供了足够有效的救助途径呢?现实是,目前我国对家暴受害者的公力救济途径是匮乏的。

   首先,能否向村委会、居委会、妇联等组织投诉,或者向公安机关报案呢?村委会、居委会作为基层群众性自治组织,妇联作为妇女的群众团体,它们对于家暴案件所能做的仅仅是对施暴者进行说服教育,而我国基层地方的公安机关受到警力、经费等因素的制约,往往不愿也无力积极介入“家庭私事”,顶多只对施暴者处以短时轻微的行政处罚或采取强制措施。

   其次,能否走诉讼离婚的路呢?通过诉讼解除与施暴者的婚姻关系,似乎是一种釜底抽薪的办法,但在现实中却会遇到重重阻力:其一,行为人根本不敢提起离婚诉讼;其二,在我国,若夫妻双方一方为现役军人,则非军人一方与对方离婚的难度较大;其三,在现实中,婚姻关系的结束往往并不意味着受虐一方真能脱离苦海;其四,纵然离婚能够成功,从提起诉讼到拿到离婚判决也需要较长的时间。

   再次,能否申请法院作出人身安全保护的裁定呢?我国2012年《民事诉讼法》修改的亮点之一,即为在原有的财产保全之外,于第100条增加了“行为保全”(即人身保护令)的内容。这一制度的出台意在扭转以往公权力机关在防止长期性家庭暴力方面软弱无力、无所作为的局面。[34]《意见》第23条在此基础上进一步明确指出:“人民法院为了保护被害人的人身安全,避免其再次受到家庭暴力的侵害,可以根据申请,依照民事诉讼法等法律的相关规定,作出禁止施暴人再次实施家庭暴力、禁止接近被害人、迁出被害人的住所等内容的裁定。”但一方面,人身保护令裁定其实只是对施暴者的一种震慑,当施暴人违反该裁定时,法院不可能第一时间为受害者提供保护,而只能在事后对施暴者予以制裁;另一方面,施暴者即便因慑于保护令而不敢继续实施家暴,也完全可能采取别的方式对受虐者进行报复,再加之申请和取证困难、忌惮隐私被暴露等原因,申请保护令对于受虐者而言往往无法成为真正可行的求救门路。正因为如此,一些法院在先期试点的过程中,已发现受害人申请人身保护令的数量极少。[35]

   最后,能否向法院提起刑事自诉?根据我国《刑法》第260条、我国《刑事诉讼法》第204条的规定,遭受家庭暴力者可以就施暴者构成虐待罪或者故意伤害罪向法院提起自诉。同时,我国《刑法》第98条以及1998年9月8日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第187条,也保证了即便受虐者因受强制、威吓等原因无法告诉,亦可由他人代为告诉。然而,与选择诉讼离婚相似,受虐者同样会遇到以下两个问题:自诉案件的举证责任在于自诉人,故许多受虐者都面临着举证能力方面的困难;适用普通程序审理的被告人未被羁押的一审刑事自诉案件,期限为6个月,有特殊情况时还可延长3个月。这就意味着,自诉人在较长期间内仍难逃家庭暴力的阴云。

   有的德国学者针对前述案例3发表评论说:“对于涉及家庭冲突的案件,存在着寻求制度化的救助和回避的可能性,所以不允许选择紧急避险这一‘私力的’解决方案。”[36]这一论断放在公民人身安全保护制度较为完备的德国或许是成立的。但结合以上分析可以看出,在我国,特别是在广大农村和经济落后地区,国家现时能提供给家庭暴力受害者的有效、可行的保护途径实在有限。

   在求助公权力无门的情况下,最后能够考虑的就只有“走为上计”。但是,在现实案件中,逃跑这一选择所带来的绝不是如人们一般所想象的“一走了之”那么简单。对于众多家庭暴力受害者来说,踏上这条路依然步履维艰。其一,独立生存能力的缺失。受虐者作为家庭中地位较低的一方,往往既无控制处分家庭财产的权利,同时又缺少独自谋生的技能,故一旦出逃,即会陷入衣食无着的困境之中。这也是现实中许多受虐者在短暂逃离后,最终又不得不冒着重陷苦难的危险返回家中的原因。其二,家庭成员的牵绊。如上述3个案件所体现的那样,许多受虐者无法割舍家中的子女或父母,一旦独自逃离则这些亲人将陷入更为困难的处境,但自己又无力将其一同带离。

   综上所述,至少就案例1和案例2来说,可以认为被告人已经处于穷途末路之境,故紧急避险中的不得已要件已经得到了满足。

   (三)剥夺他人生命与“利益衡量”要件

   我国传统刑法理论在论及避险限度的判断时,习惯于以“人身权利大于财产权利;人身权利中生命最高;财产权利以财产价值大小来衡量”的公式为圭臬,仅对避险行为所保护和所损害之法益的抽象位阶进行简单对比。[37]然而,这种单一的法益衡量说应当为综合的利益衡量说所取代。因为,避险限度所要权衡的是具体案件中,保护一种法益和损害另一种法益之间双方所体现的实质利益大小。法益的抽象价值仅仅是决定这种利益对比关系的一个因素而已。危险的急迫程度、危险源与避险对象的关系、法益损害的强度、行为人对危险状态的责任等事实,同样会对利益衡量天平的倾斜方向产生影响。[38]换句话说,“在这种具体的考察模式中,完全可能出现这样一种情况:即便某一法益从其抽象的位阶顺序来看具有比另一法益更高的价值,但如果根据个案的特殊性,保护后一法益所体现的利益明显高于不让前一法益受损所代表的利益,那么前一法益也应当让位于后者”。[39]

   放眼整个紧急权的体系就会发现,利益衡量是一切紧急权的基础,所保护之利益大于所损害之利益也是一切紧急权能够得以合法化的共同根据。但是,随着紧急权损害的对象与危险源之间的关系不同,其法益值得保护性的大小也会发生变化,故不同的紧急权在进行利益衡量时所能容许的法益对比关系也就存在重大差别。在正当防卫中,被损害者自己就是以违反义务的方式引起法益冲突之人,故其法益的值得保护性与他所侵害的法益相比就会出现大幅下降。因此,即使防卫人为了保护财产法益而导致侵害人重伤甚至死亡,也同样可以认为他保护了更高的利益。在攻击性的紧急避险中,被损害者是与危险引起无关的第三人,故其法益的值得保护性本身并无减损,只有当其法益的价值明显低于受危险威胁的法益时,才能基于社会团结的原则认为避险行为保护了较高的利益,进而要求被损害者承担忍受的义务。正因为如此,由于生命作为最高的法益,不可能在价值上明显低于其他法益,它绝对不能成为攻击性紧急避险牺牲的对象。在防御性紧急避险中,有两个反向的因素共同影响着利益衡量的判断。一方面,避险对象是危险的产生方,故其法益值得保护性必然会有所下降;另一方面,避险对象并未实施违法行为,故其法益值得保护性的下降幅度又不可能等同于正当防卫中的不法侵害人。由此决定,防御性紧急避险中的利益衡量标准较攻击性紧急避险要宽松,但又严于正当防卫。[40]所以,只要保护和损害的法益在价值上基本相当,即可认为避险行为维护了较高的利益。换言之,“防御性紧急避险行为人所代表的利益原则上占据显著的优势,除非他给避险行为被害人所造成之损害的严重程度不合比例地高”。[41]这就意味着,在行为人不得已导致了危险来源者死亡的情况下,如果该行为所保护之法益的价值与生命法益相比并不存在明显失衡的现象,那它就有可能以防御性紧急避险之名找到合法化的空间。[42]

   接下来需要讨论的问题是:何种法益的价值并不明显低于生命呢?笔者认为,对此可以参考我国《刑法》第20条第3款关于特殊防卫权的规定。理由在于,自20世纪80年代后期以来,我国通行的正当防卫论在防卫限度的问题上一直奉行对以往必需说和基本相适应说加以综合的折中说。该说认为:“必要限度的掌握和确定,应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准,同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度,同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”[43]但事实上,该学说与基本相适应说并无本质差异,因为在折中说中,双方法益价值是否大体相当这一标准,依旧对于防卫是否过当享有最终的决定权。于是,基本相适应说所具有的过分束缚防卫权的弊端,就根本无法在折中说中得到有效克服。[44]结合上述分析,其实不难发现,真正需要受到“基本相适应”标准制约的,并不是正当防卫,而是防御性紧急避险。所以,通说是将本属于防御性紧急避险的限度判断标准错安在了正当防卫身上。这就难怪,当通说自认为能够为防卫限度的认定提供万全之策时,将该标准付诸实践的司法机关对防卫限度的掌握却仍然显得过于严苛。[45]正是在这一背景下,立法者于1997年在我国《刑法》中增设了特殊防卫权的规定,旨在引导司法实践放宽对防卫限度的拿捏。不过,立法者规定针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以致侵害人伤亡,归根结底还是考虑到这类犯罪具有极其严重的社会危害性,故即使造成不法侵害人重伤死亡,该损害结果与防卫行为可能造成的法益损害相比也不存在悬殊的差距。[46]既然我国《刑法》第20条第3款依然是“基本相适应”思维主导下的产物,[47]而基本相适应的标准原本应适用于防御性的紧急避险,那么该条文的内容似乎就可以作为确定防御性紧急避险致人死伤之合法性边界的立法依据。从该条文可以看出,在立法者眼中,受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力行为威胁的重大人身安全,与生命法益相比是大致平衡的。因此,不得已导致危险来源者死亡的避险行为要得到合法化,必须是为了保护重大人身安全。首先,生命自当属于重大人身安全。其次,由于“行凶”包含了可能造成他人重伤的行为,[48]故当他人面临着遭受身体重伤害的危险时,也可以认为重大人身安全正处于威胁之中。

   据此,笔者对前述三个案件展开分析。

从案例1的案情来看,在事发前的数月内,张某某对刘某某的暴力殴打不仅越来越频繁,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2015年第9期

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