【摘要】2011年4月，法国拘留制度再次经历了重大变革，在进一步严格拘留适用条件和司法监督程序的同时，大幅度地提高了被拘留人的基本权利，但也在司法实践中引发了广泛的争议。我国在2012年3月通过的新刑事诉讼法及同年年底通过的一系列配套规则对拘留制度没有进行大的修改。通过对法国拘留制度的比较分析，本文提出了修改我国刑事拘留制度的一些思路。
【关键字】法国；拘留；改革；比较
一、法国拘留制度改革的历史背景
虽然拘留一直是法国刑事司法实践中的重要部分，但直到1957年才在《法国刑事诉讼法典》中被正式承认。不过，无论是在此之前还是之后，对于是否应允许警察单方面决定剥夺他人的人身自由这一问题一直争议不断。该制度自确立之后就多次经历改革，内容上几乎涉及到拘留的期限、适用对象、公民权利、司法审查等各个方面，并且经常出现改革理念上的反复。最近的一波拘留制度改革运动开始于1993年，在当年1月4日修改通过的刑事诉讼法中首次允许律师在拘留后的第21小时起与犯罪嫌疑人进行交谈，时间是半个小时，但律师在拘留期间不能查阅案卷。该法还同时规定司法警官（police judiciaire）应在“合理时间”内向一名司法官（magistrat）通报拘留的适用情况，便于后者对其监督。不过，宪法委员会对“合理时间”的解释却较为模糊，即“在侦查过程中，司法警官因客观原因不能立即告知司法官的，应在客观原因消失后尽可能短的时间内履行告知义务”。[1]这一规定随后受到了广泛的质疑，并导致在司法实践中逐步发展出一种新的“实时（temps reel）程序”，要求检察官必须在拘留结束之前依据警察在此期间所收集的证据来决定如何处理案件，以提高诉讼效率和防止警察拖延接受司法审查的时间。该程序带来的影响就是即便在严重和复杂的案件当中，被追诉人也只能根据在拘留结束之前所收集到的证据，尤其是自白证据来处理。自此以后，拘留及作为其结果所收集到的证据在司法实践中逐渐成为了起诉案件的主要依据。
这一波拘留制度改革的第二次发生在2000年6月15日，新制定的《关于无罪推定的法律（Loi du 15 juin 2000 sur la presomption dinnocence）》[2]允许律师在犯罪嫌疑人被拘留后的第一时间到达现场，但与嫌疑人的交谈时间仍为半个小时，且不能查阅案卷材料。不过，该法首次在《刑事诉讼法》的导言中确立了对程序公正和“抗辩式诉讼”的追求，希望超越以侦查人员为主导的传统纠问式诉讼模式，并构建一个全新的由诉讼各方推动的当事人主义诉讼模式，从而为此后法国拘留制度改革奠定了一个基本的框架和方向。
2004年3月9日的《保证司法适应犯罪演变的法律（Loidu 9 mars 2004 portant sur l adaptation de la justice aux evolutions de la criminalite）》[3]规定在某些特殊的案件中，尤其是有组织犯罪、情节严重的组织卖淫、贩卖毒品和恐怖主义犯罪中，拘留的时间可以被延长到96小时。而根据此前的规定，拘留的时间是24小时，即便经过检察官的授权后也只允许再延长24小时。2006年1月23日《关于打击恐怖主义犯罪的法律》又进一步规定当“存在一个恐怖主义行为将要在法国或外国发生的紧迫危险，或者根据有关的国际合作确实有紧迫的需要时”，拘留的时间还可以达到6天。此外，贝尔本二号法律还规定在组织卖淫（proxenetisme）、敲诈勒索财物（l'extorsion de fonds）和有组织盗窃（le vol organise）类案件中，律师的介入时间可以被推迟48小时。而在恐怖主义和贩卖毒品案件中，律师的介入时间可以被推迟72小时。[4]自此之后，随着由预审法官处理的案件越来越少，对拘留的适用却越来越多。在2004至2009年间，被拘留的人数上升了大约有25％。[5]
不过，随着拘留数量的大幅度攀升，其对公民人身自由造成的严重威胁越来越引起了公众的警惕和广泛讨论。此外，针对被拘留人获得律师帮助权的保障和对拘留的司法监督这两个问题，欧洲人权法院、法国宪法法院和法国最高法院也分别在一系列判决中对法国拘留制度的合约性、合宪性和合法性提出了质疑。
2008年11月27日，欧洲人权法院在Salduz v Turkey（No．36391／02）一案中判决土耳其由于在羁押的开始阶段不给嫌疑人提供接触律师的机会而违反了《欧洲人权公约》第6条的规定，并且强调：首先，警察拘留期间所发生的情况将会对整个案件的未来走向产生重大影响，在此期间收集的证据，尤其是有罪供述通常在案件的后续阶段会具有决定性的意义。其次，“考虑到获得公正审判的权利应当具有充分的‘实用性和有效性’……，《欧洲人权公约》第6条第1节要求，作为一项规则，应当从警察对嫌疑人第一次进行讯问时就为嫌疑人提供获得律师帮助的机会，除非个别案件中的特定情况表明有明显正当的理由可以限制这一权利。”“任何对被拘留人获得律师帮助权的拒绝必须是例外性的，应当基于非常强有力的原因，并且不会对整个诉讼程序的公正性造成损害，而任何成文法上对羁押期间获得律师帮助权利的禁止都明显地违反了这一原则。”最后，“当一个在未咨询过律师的情况下于警察讯问期间作出的有罪陈述被用来作为定罪依据时，嫌疑人的辩护权利在原则上应当被认为是受到了不可弥补的损害，”即不给嫌疑人在拘留期间提供有效的律师帮助是一种审前阶段违反人权的表现，并且无法在此后的程序中得到补救。而在2009年10月13日作出判决的Dayanan v Turkey（No．7377／03）一案中，土耳其政府争辩说在警察拘留期间，嫌疑人已经行使了沉默权，因此其权利并没有因为未获得律师的帮助而受到损害。欧洲人权法院驳回了土耳其政府的这一主张，并且指出《欧洲人权公约》第6条所规定的获得公平审判的权利要求嫌疑人必须从羁押的一开始就能够行使获得律师帮助的权利，以保证其能够进行有效的辩护。律师帮助的内容不仅仅是告知嫌疑人有权保持沉默，还可以包括讨论案情、组织辩护思路、收集证据、准备接受讯问、对嫌疑人提供心理支持和检查羁押环境等。对于独自面对警察讯问的嫌疑人来说，其在羁押期间无法获得有效律师帮助不但会给其行动自由和免受不当拘留骚扰之自由造成不合理的影响，而且还会损害其在正当程序方面的保障，因此任何对这种权利的放弃必须是清晰、无争议的。以上两个判例虽然并不直接针对法国，但都特别指出了嫌疑人在拘留期间获得律师法律建议的重要性，以确保嫌疑人知悉自己的权利，尤其是反对自我归罪的权利，其判决意见无疑会影响人们对法国拘留制度中推迟律师会见时间之规定是否合约性这一问题的评价。
不久之后，在两个直接涉及法国的案件中，欧洲人权法院对法国检察官司法属性的质疑又从另一个侧面动摇了法国拘留制度的合法性。首先，欧洲人权法院在2010年3月29日作出的Medvedyev and others v．France（No．3394／03）一案裁决中对法国检察院是否拥有司法机关的地位报以严重的怀疑。根据法国宪法的规定，法国检察官拥有司法官身份，因此属于行使司法权（judicial authority）的官员。不过，法国检察院的最高首领是司法部长，检察官从形式上要处于行政权的层级领导之下。相比之下，预审法官对行政权却拥有完整的独立性。随着近年来法国检察官在审前阶段介入程度的不断深入，几乎已经有超过96％的刑事案件中的侦查活动都是由检察官负责监督和领导的，其中就包括司法警察所适用的拘留，而只有不到4％的案件由预审法官负责侦查。因此，将绝大多数刑事案件的侦查权交给检察官被认为是清除了审前阶段一个关键的独立性因素。[6]在该案中，欧洲人权法院认为预审法官是一个司法机关，因为其独立于行政机关，并且也非一方当事人。法国的检察官则在以下两个方面存在缺陷：他不独立于行政机关，并且公诉人的身份也表明其属于案件的一方当事人。不过，法国政府却拒绝承认Medvedyev案的裁决对本国适用，并声称将不会承认Medvedyev案已经明确对法国检察官的司法官地位提出了质疑。2010年11月23日，欧洲人权法院在Moulin v．France（No．37104／06）一案的裁决中明确指出了法国的检察官不属于《欧洲人权公约》第5条第3段意义上的司法官，并认为法国违反了该条所保障的公民获得自由与安全的权利。根据该条规定，“任何一个在符合本条第一段规定的情况下被逮捕或羁押的人，应当被立即带到一名法官或其他被法律授权行使司法权的官员面前”，但法国的检察官不属于符合本条规定目的的司法官。在该案中，申请人Moulin在经过两天拘留之后被带到一名检察官面前，该检察官决定对其继续拘留。直到被拘留后的第5天，Moulin才被带到一名预审法官面前。而根据欧洲人权法院此前的一系列判例，如果警察的拘留时间超过了4天零6个小时，并且没有受到任何司法审查，则违反了《欧洲人权公约》第5条第3款（获得自由与安全的权利）的规定。本案中的核心问题就是在拘留两天之后进行审查的法国检察官是否属于“法官或其他被法律授权行使司法权的官员”。欧洲人权法院指出“法官或其他依法行使司法权的官员”必须保持中立性和独立性。此外，其必须被排除于之后介入对犯罪嫌疑人不利的刑事诉讼程序当中，而法国的检察官并不能满足以上条件。[7]
以上由欧洲人权法院做出的一系列裁决在法国国内引发了强烈的反响，并导致法国国内的各个法院也纷纷做出了多个回应性的裁决。针对犯罪嫌疑人在拘留期间获得律师帮助权的问题，法国宪法委员会在2010年7月30日作出的2010—14／22 QPC号裁决中认为当时刑事诉讼法中关于涉及普通犯罪拘留的规定并没能妥善、公平地处理捉拿犯罪分子或阻止对公共秩序的破坏与充分行使宪法所保障的公民自由之间的关系，这些规定没有充分限制适用拘留以及延长拘留期限的条件，也没有为被拘留人行使权利提供足够的保障，特别是得到律师有效援助的权利。刑事诉讼法对嫌疑人权利的限制并非基于案件中的特殊情况（例如需要收集特定的证据或对特定的人进行保护），而是具有普遍适用的性质，因此不具有足够的正当性。此外，嫌疑人并没有被告知有权保持沉默。因此，其认定《刑事诉讼法》第62条、63条、63—1条、第63—4条的前六段和第77条是违宪的。[8]不过，对于《刑事诉讼法》第706—73条和第63—4条第七段规定（即在有组织犯罪案件中将羁押期间获得法律咨询的时间推迟48小时，以及在毒品交易和恐怖主义案件中将这一时间推迟72小时）的合宪性问题，法国宪法委员会却没有进行裁决，其理由是当2004年贝尔本二号法通过时，他们就已经对这两条规定的合宪性进行了审查，因此不能在违宪审查程序（QPC procedure）下对其再审查一遍。2010年10月14日，欧洲人权法院在Affaire Brusco V．France（No．1466／07）一案中判决法国败诉，认为“自拘留开始时起，任何人都应当被确保拥有一整套进行辩护的权利，尤其是反对强迫自证其罪的权利和在接受讯问的过程中获得律师帮助的权利”，[9]从而将矛头直接指向了法国的拘留制度，并加速推动了法国国内拘留制度改革的进程。仅仅5天之后，法国最高法院就在同一天内做出的n°5700（10—82．306）和n°5701（10—85．051）判决中宣布任何关于限制律师在拘留期间在场的规定都不符合《欧洲人权公约》的要求，其中也包括只适用于有组织犯罪、恐怖主义犯罪和毒品犯罪方面的例外性规定。法国最高法院认为，被拘留人获得法律建议的权利不能被整体的、一般性地推迟，任何推迟该权利的决定都必须取决于个案当中的具体情况。
在欧洲人权法院及国内法院一系列裁决的压力下，法国总统萨科齐在其上台之后不久就开始致力于对拘留制度进行改革，明确提出了对拘留体制的修改应当服务于两个目标：（1）严格限制对拘留的适用，控制多年以来不断持续增长的拘留数量；（2）显著增加被拘留人的权利，尤其是获得律师帮助的权利。早在2009年10月，法国司法部长就签署了改革拘留制度的法律修正草案，并于2010年3月启动了关于拘留议案的审议，从而正式开始了一场改革，其目的是一方面要确保发现事实真相和对犯罪人进行追究，另一方面则要保障被追诉方的宪法性权利，并实现两者之间的平衡。此外，该议案还特别强调对拘留的适用应当只服务于侦查的目的。2010年10月12日，改革拘留的法律议案被提交到部长委员会，并随后被提交到国民议会和参议院。2011年4月14日，法国总统萨科齐签署了《关于拘留的第2011—392号法律（Loi n°2011—392 du 14 avril 2011 relative a la garde a vue）》，而最高法院则在第二天做出的四项判决⑽中要求该法的内容自当日起立即适用。
二、《关于拘留的第2011—392号法律》的基本内容
（一）正式确立了拘留讯问中的自愿原则（l'audition libre）
事实上，拘留与讯问是两个无法截然分开的问题，讯问往往是拘留的重要目的之一，而拘留则是决定讯问结果是否合法的重要前提条件。不过，法国此前的刑事诉讼法中并没用明确规定对被拘留人的讯问应以其自愿为前提，并且也没有具体规定判断被拘留人接受讯问的“自愿”标准是什么。而新法第一条就增加规定了“任何人不能仅仅根据其在未与律师进行交流及获得帮助的情形下所做之供述（declarations）而被认定有罪”，以此正式明确了律师帮助是获得被拘留人自愿陈述的前提条件之一。
（二）拘留的定义、适用条件、适用主体及其权限划分
此前，法国《刑事诉讼法》对此方面内容的规定非常简单和模糊，而此次新法的重要突破之一就是在《刑事诉讼法》第62—1条之后插入新修订的第62—2条和第62—3条，首次明确了拘留的性质是一种由司法警官决定，但同时又要受到司法机关监督的强制措施，这是此前的刑事诉讼法所一直缺乏的。此外，相比于此前《刑事诉讼法》第63条中将拘留的条件仅限于“有一项或数项正当理由怀疑犯罪嫌疑人已经或试图实施某一犯罪（une infranction）”，新法对拘留的适用条件限定得则更为严格和具体。鉴于法国新《刑法典》已经取消了违警罪的监禁刑，以涉嫌违警罪对一个人实施拘留已经不再妥当，因此拘留的条件被改为“当存在一个或多个正当理由怀疑一个人已经或试图实施一项重罪（un crime）或一项可能会判处监禁之刑罚的轻罪（un delit）时，该人将会被适用拘留而等待接受侦查人员的处置”，即适用拘留的情形将仅限于可能被判处监禁的犯罪。此外，新的法律还采用限制列举的方式明确了拘留的目标只限于以下情形，且是实现这些目标的唯一方式：（1）对在犯罪现场或参与犯罪的嫌疑人进行侦查；（2）确保将嫌疑人送到共和国检察官面前，以便评估下一步侦查措施；（3）防止嫌疑人伪造、破坏物证或现场；（4）防止嫌疑人威胁、恐吓证人或被害人及其家属；（5）防止嫌疑人与其他共犯密谋串供；（6）防止其他重罪或轻罪的实施。与此同时，为了进一步保证侦查机关能够严格依据法律规定的具体标准来适用拘留，新法还特别规定了司法机关对决定适用拘留的审查制度，即原则上拘留应当在共和国检察官的监督下执行，但并不影响决定羁押的法官在将这一措施延长到超过48小时，以及推迟律师介入方面所享有的特权。此外，对是否有必要对某人继续进行拘留、在特定情形下延长拘留对于侦查来说是否必须、或者拘留是否与该人被怀疑已经或试图实施犯罪的严重程度相适应等方面的评估都只能由共和国检察官来完成。
（三）拘留的适用程序和基本要求
首先，拘留的启动只能是司法警官依职权或者是基于一名共和国检察官的指令才可以进行。从实施拘留的一开始，该名司法警官就必须采取最迅捷的方式来详细告知共和国检察官拘留的适用情况和理由，同时也要将实施拘留的事实依据（qualification des faits）告知被拘留人。一旦共和国检察官对适用拘留的事实依据进行了修改，也应当立即告知被拘留人。其次，在拘留的时间计算方面新法也给予了细化。通常情况下，拘留的期限不得超过24小时，不过如果该人被怀疑实施或试图实施的犯罪行为是一项重罪或者是一项有可能受到一年以上监禁刑的轻罪，以及如果延长这一措施的期限是实现至少一项《刑事诉讼法》第62—2中第（1）至（6）款中规定目标的唯一方法时，共和国检察官可以在说明理由的前提下书面授权再将拘留延长24小时。通常，检察官只有在当面见过被拘留人之后才可以发出这种授权，但也可以通过远程视频交流的方式来完成。不过，在例外的情况下，检察官也可以在事先没有提见被拘留人的情况下采用书面附理由决定的形式来发出授权。必要时，本次拘留的开始时间可以被确定为该人最初被羁押的时间，即如果一个人已经因为同一事实而被置于羁押状态之下，则之前的羁押期限也要被计入到本次拘留的整个期限当中。
（四）对被拘留人的权利告知
此次新法的另外一个重大突破就是增加了对被拘留人的权利告知内容，明确要求一个人被拘留之后，应当立刻由司法警官或受其指挥的司法警员（un agent de police judiciaire）以一种其能听懂的语言，或者在必要时采用格式性告知文书的方式向其告知以下内容：（1）拘留的地点、期限及延长期限的理由；（2）所涉嫌犯罪的罪名及发生时间；（3）其有权要求通知其家属和雇主、由医生进行身体检查以及获得律师的帮助。即便被拘留人拒绝表明自己的身份，其仍然可以选择在受到讯问时进行供述、回答有关问题或者保持沉默。如果被拘留人既不能听，也不能读和写，则应由手语译员或任何能够与之进行交流的人提供帮助，或者通过任何技术手段来实现与被拘留人的沟通。在被拘留人不懂得法语的情况下，侦查人员应当通过翻译或者书面形式告知其权利。[11]
（五）当事人获得律师帮助的权利
首先，根据新法的规定，被拘留人自拘留一开始就可以要求指定或委托其家属或雇主为其聘请律师来获得法律方面的帮助。如果因为被拘留人无明确的聘请对象，或者无法与准备聘请的律师取得联系，则被拘留人还可以要求由律师公会会长（batonnier）依职权为其指派一名律师。除此之外，如果因被拘留人数过多而要求有多名律师在场时，共和国检察官也可以提请律师公会会长指定多名律师。无论如何，提供法律帮助的律师都不应当与被拘留人之间存在利益冲突，其有权被告知被拘留人所涉嫌的罪名和案发时间，并且可以在保密的情况下与被拘留人交谈30分钟。当然，如果拘留期限被延长，则被拘留人将重新获得30分钟的与律师会见时间。
其次，被拘留人还可以要求律师在其被讯问或者与他人对质时在场。在提出这一要求后的2个小时之内，侦查机关在律师到达之前只能向被拘留人了解与身份有关的基本情况，而不能对犯罪情况进行讯问。即便律师在2个小时之后才到达，且对被拘留人的讯问或者对质已经开始，被拘留人也有权要求立即停止正在进行的讯问或者对质，并且在与律师咨询过之后再继续接受讯问或对质。如果被拘留人没有提出这一要求，则律师也可以直接进入讯问或对质的现场。当然，律师的在场权也会在特定情况下受到一定的限制。一方面，在法律规定的某些紧急情况下，[12]共和国检察官或自由与羁押法官可以采用书面附理由决定的形式授权司法警官在律师到达之前立即开始对被拘留人进行讯问，或者推迟律师介入正在进行中的讯问或对质的时间。其中，共和国检察官可以授权推迟12小时。如果被拘留人涉及重罪或者是可能被判处5年以上监禁刑的轻罪，则共和国检察官可以申请自由与羁押法官授权将推迟律师介入的时间延长到24小时。另一方面，如果指挥讯问或对质的侦查人员认为在场的律师影响其工作，则可以随时停止讯问或对质，并通知共和国检察官提请律师公会主席另行指定其他律师来替换当前的律师。
最后，新法还将有权获得律师帮助的主体范围扩大到了被害人，即被害人同样有权在与被拘留人对质之前获得由自己、其法定代理人聘请的，或者是律师公会会长指定的律师所提供的法律帮助。被害人不但应当在此之前被告知此项权利，而且被害人的律师也同样有权查阅该被害人已经做出的询问笔录。
（六）律师在拘留期间的权利
相比于此前，新法所规定的拘留阶段律师权利在各方面都获得了较大的扩张，并且能够对诉讼进程产生较大的实质性影响。首先，在律师的在场权方面，律师不但可以在所有被拘留人接受讯问或对质期间到场并记录，而且还可以在讯问或对质结束之后提问，侦查人员只有在认为该问题会有碍侦查时才可以拒绝回答，但应当将这一情况记人笔录。律师有权在会见被拘留人或者是参与讯问、对质之后向共和国检察官提交书面报告并入卷，其中包括其曾经提出，但被侦查人员拒绝回答的问题。其次，律师的阅卷权得到了一定程度上的扩张，其不但可以查阅有关告知被拘留人权利的笔录，而且还可以查阅被拘留人的医疗检查结果、讯问笔录。不过，律师无权查阅侦查卷宗当中除此之外的内容，而对有关的笔录也只能进行摘录而不能进行复印。如果共和国检察官或自由与羁押法官还授权推迟律师行使在场权，则律师在此期间也同样可能被不允许查阅被拘留人已经做出的讯问或对质笔录。
（七）对被拘留人人格尊严的尊重和保障
除对拘留本身进行了严密的限制之外，新法还特别规定了与之相关的附属性措施，以全面保障被拘留人的人格尊严。《刑事诉讼法》第63—5条特别强调了应当保障被拘留人的人格尊严，并且只能在确有必要的情况下才可以对被拘留人施加保安措施（Les mesures de securite）。保安措施的目的应当是确保被拘留人不持有任何对其自身或他人有危险的物品，而这些措施的具体含义则由适格的部级政府机关的法令来界定。保安措施不包括裸身搜查（une fouille integrale），被拘留人在被讯问期间可以佩戴或持有任何为保障其人格尊严所必须的物品。当为了侦查需要而必须对被拘留人进行裸身搜查时，该搜查应当由一名司法警官来决定，并在一个封闭的空间中由与被搜查人同性别的人来进行，但裸身搜查只有在拍身检查（palpation）或电子探测（detection electronique）手段无法实现的情形下才可以进行。当为了侦查需要而不得不对被拘留人进行全身检查（investigations corporelles internes）时，则只能由一名符合资质要求的医生来进行。
此外，为了实现对拘留过程的全面监督，司法警官被要求必须制作笔录记载以下事项：（1）符合法律规定的适用拘留的正当理由；（2）对被拘留人进行讯问的时间以及在讯问过程中的间隔、休息时间，被拘留人吃饭的时间，拘留开始的日期和时刻，被拘留人被释放的日期和时刻；（3）在必要的情况下，对被拘留人在拘留期间适用其他诉讼程序所接受的讯问；（4）被拘留人被告知的信息以及被拘留人根据《刑事诉讼法》第63—2至63—3—1规定所提出的请求，和随后对该请求的处理情况；（5）是否已经进行了裸身搜查或全身检查。这些记录应当由被拘留人按指印确认，在其拒绝的情况下，应当将此情况记录在案。
三、法国拘留制度改革引发的新争议及改革的初步效果
由于新法的改革幅度过大，引发了法国相关司法职业群体的强烈反响，但基于所持的对立立场，司法警察和律师各自对新法给出了截然相反的评价，两者之间所取得的唯一共识就是都在抱怨新法会造成各自在物质条件、工作待遇和人手方面的不充足。
在负责侦查的司法警察眼中，这次拘留制度改革无疑是过于超前了。首先，他们担心最高法院的判决将会使正在处理当中的大部分案件中的警察拘留被宣告无效，从而导致司法实践的混乱。警察抱怨说律师的在场将会妨碍侦查和对事实真相的搜寻，在新的对抗式诉讼模式中，律师将会咄咄逼人地维护其当事人的利益，并且会在所有案件中都建议当事人保持沉默，从而严重妨碍侦查的顺利进行。其次，警察还抱怨说新的拘留制度会使侦查程序的程式化程度进一步上升，并将导致警察在办案的物质条件、办案人手等方面的严重不足。由于新的拘留制度改变了拘留讯问期间的力量对比结构，辩方不但在人数上有所增加，而且还可以行使沉默权，从而使警方不得不将负责讯问的侦查人员数量增加到两个以上。第三，新的拘留制度规定在嫌疑人主张获得律师帮助的案件中，警察在律师到来之前的最初两个小时之内并不能对嫌疑人进行讯问，这无疑会使警察不能有效地控制侦查节奏。[13]此外，不同地区要求覆盖提供律师服务的情况并不相同。虽然有些地区有足够丰富的律师资源，但是某些地区却发现律师要负责的范围甚至会超过100公里。从警察的角度来看，这会产生额外的延迟，并且使可办理的案件数量减少。最后，警察还抱怨说新的拘留制度还有可能会造成与律师之间的紧张关系。律师在警察机关内部的活动不但会带来管理上的麻烦，而且可能引发安全上的风险。为了防止有些律师将手机调至录音或拍照、摄像模式而导致的泄密风险，有些警察局还专门制定了一些具体的规定来确保审讯和对质过程的保密性。
不过，站在律师一方的角度，他们反而觉得改革走得还不够远，并且认为其规定仍然没有达到《欧洲人权公约》中对被拘留人辩护权的保障要求，甚至还因此向宪法委员会提起了针对新的拘留法案启动违宪审查程序的申请。申请人声称新《刑事诉讼法》在以下几个方面没能够尊重被拘留人的辩护权、获得公正审判权和《刑事诉讼法》序言条款中所规定的“抗辩原则（le principe du contradictoire）”：首先，虽然律师已经能够在警察讯问嫌疑人之前或期间见到嫌疑人，但他们仍然声称这并不能确保其提供足以满足欧洲人权法院要求的有效法律帮助。要保证能够为他们的当事人提供恰当的法律建议，律师们要求对官方卷宗的查阅不应当受到任何限制，从而使其可以接触到有关卷宗当中的所有实质性证据。律师们还要求能够在检察官领导的侦查阶段有权要求进行对质，以及采取其他特定的侦查行为，[14]从而更有利于查清案件中的争议事实。其次，律师们还对在警察讯问期间分配给他们承担的消极角色表达了不满。虽然可以在警察讯问时在场，但律师既不能将双方交谈的内容泄露给外界，也不能介入讯问当中，他的任何问题只能在讯问结束后才可以提出来，但警察却可以拒绝回答这一问题。此外，警察还有权阻止律师进一步发问以及结束讯问，而嫌疑人申请更换律师也可能会遭到拒绝。很明显，新规定仍然限制了律师在警察讯问期间作用的发挥，并且将他们的身份降低为一个见证人而不是有意义的参与者。第三，律师们声称他们的在场不应当仅被限制在对被拘留人的讯问方面，而是应当拓展到其他所有的侦查行为上，尤其是律师在有嫌疑人在场的任何程序中或所有证据收集过程中的在场权。第四，律师们抱怨说他们虽然最终将会在嫌疑人被讯问时在场，但已经不会有任何实际的效果。由于在普通案件中获得法律意见的时间可以被推迟12小时，在有组织犯罪案件中被推迟的时间是24小时，而在恐怖主义案件中被推迟的时间则是72小时，因此存在着在律师到达之前侦查机关就已经开始对嫌疑人进行讯问的可能性。此外，律师与被拘留人的会面时间仍然被限制在半个小时之内，这种被戏称为“礼节性的问候”根本无法起到对嫌疑人足够的帮助作用。最后，律师还提出对警察拘留的司法监督应当只能由法官进行，而不能由检察官分享此权利。从本质上看，律师们是要求彻底贯彻对抗式的诉讼模式，从而在警察拘留阶段就在控辩双方之间遵循完整的平等武装原则。
不过，宪法委员会并不同意律师们主张的将“抗辩原则”适用到侦查阶段的观点，坚持认为2011年4月的改革在辩护权与警察侦查犯罪及将犯罪分子绳之以法的责任之间实现了适当的平衡，也没有侵犯嫌疑人的任何宪法性权利或自由。在2011年11月18日做出的一系列裁决中，[15]宪法委员会针对律师们提出的几项关于新拘留法案的质疑一一做出了回应。宪法委员会认为律师提出的质疑没有任何价值，并且指出一个没有获得律师帮助的嫌疑人不会仅仅因为其口供就被定罪，嫌疑人在被拘留后会被立刻告知有沉默权，并且能够要求在讯问和对质当中有律师在场。律师能够查阅关键的文件、拘留凭证、所有的医学证明和嫌疑人已经做出的所有陈述。宪法委员会并不欣赏申请人为了扩大辩护律师的职权而提出的宽泛要求，它强调拘留是警察履行侦查犯罪和将犯罪人绳之以法的职责所必须的。其在2010年7月30日的2010—14／22 QPC号裁决以及由此导致的改革已经承认了拘留阶段在刑事诉讼中日益增长的重要性，以及要确保被拘留人能够获得相应的辩护权保障。此外，那些受到质疑的规定之设置目的并非是为了确立侦查行为及所收集证据的合法性，而是为了保证对嫌疑人拘留的有效性。在拘留这个刑事诉讼的初期阶段，不会仅仅根据拘留期间所获取的信息就决定对某人起诉，而任何针对证据的质疑也应当留在预审或审判阶段提出。宪法委员会接着还列举了各种各样提供给嫌疑人的保障，比如告知其犯罪的日期和性质，羁押的法定期限，嫌疑人可以获得律师帮助的法定条件，并由此认为这些足以确保嫌疑人获得有效的辩护帮助。虽然确实在某些情况下嫌疑人会在没有律师在场的情况下被讯问，包括一些极端的情形下需要由检察官或者是自由与羁押法官签署附理由授权书，然而最终衡量所获得证据的证明价值却属于司法机关的责任。此外，宪法委员会在该裁决中还做了一个小小的保留，即一个人最初被作为证人扣留，但随后被转为嫌疑人对待的情况。宪法委员会在裁决的第20段中指出，为了保障辩护权利的行使，一个人一旦被转为嫌疑人对待并且能够被拘留，其就不能被讯问或者被继续讯问，除非他此前已经被告知了其被怀疑实施的犯罪的日期和性质，以及他有权随时离开警察局。如果某人作为嫌疑人接受了讯问，但并未被拘留，则在以上条件都得到满足的情况下，该讯问并不应当受到宪法上的质疑。宪法委员会认为，在嫌疑人未被拘留的情况下，宪法并没有其必须获得律师帮助的强制性要求。因此，如果警察希望羁押嫌疑人，就必须通过拘留程序，以此来确保该人能够获得律师的帮助。不过，如果嫌疑人保持着自由的意志，则警察也能够在不通过拘留程序的情况下获得嫌疑人的陈述，以此来避免律师的在场。宪法委员会的裁决无疑令一直督促法国法院能够最完整的承认欧洲人权法院在Salduz案后一系列判决中所确立要求的律师们很失望，虽然他们此前已经取得了相当的成功，但宪法委员会的这一裁决无疑使得这一系列改革要暂时告一段落了。
虽然关于新拘留制度的争论还在一直进行着，但从目前已经掌握的初期考察结果来看，警察和律师们所担心的那些情况似乎都没有出现，而改革所要达到的降低拘留数量的目标至少已经得到了初步的实现。根据专门负责对该法适用情况进行评估的委员会统计，在新法实施后的6、7、8三个月间普通刑事案件中的拘留数量与去年同期相比下降了26％，而在道路交通违法案件中的拘留数量下降幅度则超过了50％。相比之下，警察查清案情的比例则只下降了1.5％。不过，根据法国《费加罗报》 （Le Figaro）的调查，犯罪嫌疑人的数量下降了7％，而警察查清案情的比例则下降了5％至10％。至于被拘留人获得律师帮助的情况，有关的统计数字在不同的区域有所差别。在巴黎以外地区的案件中，41％的被拘留人要求获得律师的帮助，其中有83％的嫌疑人能够在拘留后的最初30分钟内获得了与律师间的交流，并且在4／5的案件中律师还在随后进行的对嫌疑人的一次或多次讯问中在场。[16]在巴黎，2011年4月15日至9月30日之间，大约有50000人被拘留。28％的嫌疑人要求获得一名律师，这些请求中的74％获得了满足，也就是说大约有20％的犯罪嫌疑人在拘留期间有律师在场。[17]
总体来看，改革初期的统计数字表明新的改革并未对法国的侦查程序造成混乱，而拘留数量下降与改革之间是否存在因果关系也还暂时无法得出确切的结论，因为如果排除道路交通违法案件的话，在更加严重犯罪中适用拘留数量所下降的比例实际上也就在10％左右。根据评估委员会的调查，新制度并没有使检察院可以起诉的案件数量有明显的减少，并且也没有发现这一改革对诉讼程序的正常进行有重大影响。虽然内务部长承认还需要对侦查人员进行具体的、持续的培训，但由于被宣布无效的警察拘留案件比例很低，政府实际上承认受检察官领导的侦查人员能够很好地适应立即适用新规则的需要。此外，政府在巴黎还设立了专门的值班电话和网站，用于回答办案人员在适用改革后的新法过程中所遇到的问题，这一做法也一定程度上减少了新法所可能带来的混乱。
四、中法拘留制度改革的比较及启示
2012年，我国对《刑事诉讼法》进行了全面的修改，其中直接针对拘留制度的修改只有第83条和第165条，[18]但关于辩护制度的修改也极大地影响着被拘留人的辩护权内容。总体来看，新刑事诉讼法对我国拘留制度改革的主要方向是进一步改善和提高被拘留人的各项权利，具体表现在以下几个方面：（1）增加了被拘留人应当被在至迟二十四小时内移送至看守所羁押的规定（第83条）；（2）将允许在有碍侦查情况下拘留后不通知家属这一情形的适用案件范围限定在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪这两类犯罪之内（第83条）；（3）将被拘留人有权聘请律师辩护人的时间提前到第一次讯问或采取强制措施之日起（第33条）；（4）将可以获得指定辩护人的被拘留人范围扩展到盲、聋、哑人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、可能被判处无期徒刑、死刑的人和未成年人（第34条）；（5）废除了在涉及国家秘密的案件中被拘留人聘请律师需经侦查机关批准的规定（原第96条）；（6）拘留期间的辩护律师有权申请变更强制措施、向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，并提出意见（第36条）；（7）律师应当经侦查机关许可后才可以会见被拘留人的案件范围被限定在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件（第37条）。当然，我国本次拘留制度改革也在一定程度上体现了提高打击犯罪效果的目标，如将检察机关自侦案件中对犯罪嫌疑人的最长拘留期限由之前的14天延长到17天（第165条）。总体来看，中法两国在本次改革的理念和目标上具有惊人的相似性，同时也在一定程度上证明了两国的改革路径基本符合拘留制度发展的潮流和方向。虽然法国的改革结果在该国律师眼中仍然未能完全达到《欧洲人权公约》上的要求，但无论在涉及的范围还是变革的程度上都显然要比我国更为广泛和深刻，而对改革实效的初步评估结果也可以在一定程度上打消我国立法者对因改革力度过大是否会削弱打击犯罪力度的担忧，因此本次法国拘留制度改革至少会启示我国未来的拘留制度应当在以下几个方面需要进一步完善：
（一）完善拘留的适用对象和适用条件
根据我国《刑事诉讼法》第80条的规定，拘留的一般适用对象是现行犯和重大嫌疑犯，[19]其适用的条件是：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。从以上规定可以看出，我国拘留对象和拘留条件的设定都是基于方便侦查机关及时抓捕犯罪嫌疑人，防止其脱逃或实施干扰诉讼行为的考虑，其出发点仍然是为了方便打击犯罪，甚至不惜将“不讲真实姓名、住址，身份不明的”也列为可以拘留的情形，具有明显的有罪推定色彩。由于对涉嫌犯罪本身的严重程度没有任何限制，从而极易导致所有的犯罪嫌疑人都可能被拘留的结果，实际上混淆了拘留与拘传在适用对象上的界限，而我国司法实践中超高的拘留适用率[20]与极低的拘传适用率[21]似乎也足以印证这一判断。至于“重大嫌疑犯”中“重大”一词的含义仅是指被拘留人有流窜作案、多次作案、结伙作案的“嫌疑”重大，而非犯罪本身的“严重程度”重大。相比之下，法国的新拘留法案将拘留的适用对象仅限定于“已经或试图实施一项重罪或可能被判处监禁刑罚的轻罪”之嫌疑人，从而保证与拘留在本质上是对他人来去自由的一种强制剥夺的法律界定相一致。在我国，拘留同样是一种对他人人身自由的剥夺，在对公民人身权利的限制程度上仅次于逮捕，并且可以折抵罪犯被判处拘役或有期徒刑的刑期。对于犯罪情节轻微，可以被免除刑事处罚或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人来说，对其适用拘留将无法进行折抵。即便对可能判处管制的犯罪嫌疑人最终可以进行折抵，实际上这种法律上对剥夺自由与限制自由的换算标准也未必能够准确地反映被拘留人的真实感受。因此建议在我国未来有关拘留的立法上也应当将其适用对象限定在已经或试图实施“可能被判处徒刑以上刑罚”犯罪的嫌疑人，以符合正当程序中的“比例原则”要求。此外，从法国的经验来看，无论是因严格拘留的适用条件，还是通过对交通肇事、商店扒窃、简单的持有毒品等轻微刑事案件的犯罪嫌疑人直接交至法院审判的方式，都将有效减少拘留的适用数量，从而极大地节约宝贵的司法资源。[22]
（二）进一步提高被拘留人的基本权利
一方面，根据无罪推定的原则，被拘留人在法律上还不是真正被认定有罪的人，因此其作为公民的一些基本人权仍然应当得到充分地保障。即便是基于侦查需要而采取必要的强制性措施也不能损害被拘留人的人格尊严，为此法国特别禁止基于保安的原因而对一个人进行裸身搜查，以保证基于侦查需要而进行的裸身搜查只能依附于搜查。另一方面，根据程序公正的理念，应当充分保证被拘留人拥有足够的条件和资源与侦查机关进行理性、平等地交流与沟通。为此应当特别在对被拘留人的权利告知、向与被拘留人有密切关系的人通知和为被拘留人提供充分的律师帮助等方面有所提高。尤其需要注意的是，应当保证律师提供的法律帮助具有实质意义，而前提条件就是律师在拘留期间能够享有足够的会见权、在场权、阅卷权和参与权。可以预见的是，这方面的改革必然会遭遇来自侦查机关的巨大质疑和阻挠，其理由也会同法国警察所持的观点基本类似，即辩方权利的增加会妨碍侦查机关获取口供的数量和对事实真相的发现。其中争议将主要围绕着三个方面：
1．对被拘留人进行权利告知的内容范围。根据我国新刑事诉讼法的规定，侦查机关只需向被拘留的犯罪嫌疑人告知其有权委托辩护人（第33条）、犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定（第118条）、侦查机关准备用作证据的鉴定意见（第146条）以及侦查终结后的案件移送情况（第160条）。此外，根据2013年3月1日开始实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第5条的规定，侦查机关还应向被拘留人告知其在符合规定的情况下，可以由本人及其近亲属向法律援助机构申请法律援助。与法治发达国家的相关规定相比，我国对被拘留人权利告知内容的规定主要是还缺少对嫌疑人所涉嫌犯罪的罪名及其享有沉默权这两方面内容的告知，而对这两项内容的增加恰恰是本次法国拘留制度改革在被拘留人权利告知方面的重大进步。其中，不向被拘留人告知其所涉嫌犯罪的罪名显然侵犯了犯罪嫌疑人对案件事实的知情权，并将导致犯罪嫌疑人因对案件信息了解不充分而无法展开有效的自我辩护。至于后者，显然应以新刑事法律已经赋予嫌疑人享有沉默权为前提。[23]不过，从保障嫌疑人辩护权的功能上来看，了解所涉嫌的罪名有助于嫌疑人积极地、有针对性的主动辩护，而保持沉默则可以帮助辩护能力不足的嫌疑人进行消极防御，同时剥夺被拘留人的这两种权利无疑是彻底解除了嫌疑人进行有效自我辩护的能力，显然是对嫌疑人辩护权的明显侵犯，是极不公平的，因此我国未来的立法应当增加规定其中至少一项内容的告知。
2．是否应当赋予律师在嫌疑人接受讯问时的在场权。侦查机关往往担心因等待律师到场才可以开始讯问会耽误侦查的效率，而律师的在场也会增加犯罪嫌疑人与侦查机关之间的对抗性，并且有更多的嫌疑人会在律师的建议下行使他们的沉默权，从而破坏正常的讯问氛围和讯问效果。不过，对法国以及其他国家类似改革的研究都已经表明，警察的这种担心可能是不必要的。首先，并非所有的犯罪嫌疑人都会主张要求律师在讯问时在场。在法国，无论是巴黎还是以外的地区，要求获得律师帮助的被拘留人都不超过50％，而律师在讯问被拘留人时在场的情况也都仅在20％左右。而在英格兰和威尔士，早在上世纪80年代起就开始在警察局中为被拘留人提供免费的法律建议，但统计数据表明要求获得该建议的嫌疑人比例从来没有超过1／3（最近的研究表明虽然有45％的人要求，但也只有36％的嫌疑人实际获得了建议）。[24]其次，律师在场与嫌疑人保持沉默之间的因果关系可能仅仅是一种假设，即便嫌疑人实际行使了沉默权，也并不一定就是律师建议的结果。研究表明，[25]无论嫌疑人收到的律师建议是何内容，嫌疑人都会倾向于保持沉默。虽然统计结果显示，增加律师在讯问时的在场权会使嫌疑人的认罪率和警方查清案情的比例有所下降，但下降的幅度都不超过10％，[26]可见新的改革并不会严重妨碍警察的侦查工作，反而会促使警察减少对口供的依赖。最后，虽然警察会担心因为律师的在场而使他们无法在拘留期间建立与嫌疑人之间的“良好关系”，但律师不在场情况下所建立起来的警察与嫌疑人之间的“关系”有时候并不健康，其中的嫌疑人往往会被迫承认有罪。事实上，辩护律师的角色并非天生具有对抗性，其在讯问期间在场的意义在于保证司法调查过程中力量的平衡，而有研究也表明这实际上正是法国律师所试图要承担的角色。[27]辩护律师在场有助于保证证据的可信性，并确保由此获得的证据没有受到不正当的外界压力。增加律师在场权的改革实际上要求侦查人员在对嫌疑人进行有效讯问前必须经过深思熟虑，同时可以避免因为将口供等同于案件真相而可能引发的刑讯逼供等违法行为，从而彻底终结将口供作为核心证据的诉讼传统。
3．律师在拘留阶段对案件的参与程度。除了在被拘留人讯问时的在场权之外，律师在拘留阶段的介入方式还包括查阅案卷材料、在侦查机关的所有取证行为中都在场、要求变更对被拘留人的强制措施、对警察的侦查行为发表意见等等。我国新刑事诉讼法对辩护律师的后两种权利都予以了承认（第36条），而对前两种权利则只是在一定程度上涉及。其理由显然是担心律师的前两种介入方式会影响侦查工作的效率，也与侦查阶段所遵循的保密原则相违背。至于律师的后两种参与行为实际上都是在向侦查机关提供参考意见，但采取何种措施的最终决定权仍然在侦查机关手里，因此不会对侦查工作产生不适当的干扰。但对律师而言，后两种情形下其对案件处理过程的参与程度显然是较低的，在地位上也要依附于侦查机关，因此从完整的平等武装角度出发，当然更希望获得前两种权利。不过，法国的新拘留制度改革在这一问题上的立场与中国基本一致，即辩护律师可以查阅被拘留人的权利告知笔录、医疗诊断证明以及讯问笔录，但对于侦查卷宗中除此之外的其他内容则无权查阅。而在阅卷方式上，法国律师在查阅各项材料时只能进行摘录，不能将其带走或复制。至于律师在侦查机关实施其他侦查行为的在场权问题，法国同样没有支持律师们的主张。从根本上说，决定律师在拘留阶段的参与程度实际上取决于对拘留所处的侦查阶段之性质的理解，以及如何看待平等武装原则的真正含义。在律师的眼中，拘留是正式追诉的第一个阶段，因此应当立即启动《欧洲人权公约》第6条所规定的所有权利，其中就包括获知案情的权利（disclosure）。但根据法国宪法法院的解释，侦查期间的拘留只能够初步确定案件的性质，并且对最终是否提起公诉没有决定作用。在侦查阶段所收集到的证据都是临时性的，并且还未经过正式的检验，因此无需向律师透露。至于平等武装原则，从形式上讲只要法律允许辩护律师在侦查阶段也同侦查机关一样拥有调查取证权即可，只是因为考虑到辩护律师相比于侦查机关必然在取证能力上处于极大地劣势，所以实质上的平等武装原则才又允许辩护律师拥有向侦查机关了解案情的权利，却没有赋予其向侦查机关开示己方取得证据的义务。[28]因此公平地讲，侦查阶段确实还只是控辩双方各自独立收集证据的阶段，只要法律不专门针对一方限制其取证权即可。将辩方的知情权限制在了解被拘留人所涉嫌的罪名及与被拘留人有关的事项上已经足以弥补其在取证能力上的不足，也基本符合实质平等的要求。而如果要求控方在每一次取证时都要通知辩护律师在场，或者将已经收集的所有证据材料都向辩方开示，则相当于将辩方置于侦查监督者的地位，反而违反了平等武装的原则。因此法国新拘留法在这一问题上的规定是恰当的，而根据2013年1月1日起开始实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第6条的规定，“辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况，侦查机关延长侦查羁押期限等情况，”可见我国对拘留期间律师知情权范围的限定程度基本上是恰当的，只是没有明确规定律师有权查阅嫌疑人陈述笔录的权利。虽然律师可以通过直接与嫌疑人会见来了解案情，但查阅嫌疑人已经向侦查机关所做陈述的笔录仍然是律师全面了解案情，理性设计辩护策略的必要手段，因此仍然有必要在未来的立法中明确规定律师的这一权利。
（三）在特定情形下对被拘留人的部分权利进行合理限制
既然要实现犯罪控制与人权保障的完美平衡，就应当根据具体案件中的犯罪严重程度、保障侦查工作顺利进行的需要、特定辩护权被滥用的可能性以及由此造成的危害程度等因素合理确定具体案件中被拘留人实际所享有的辩护权内容。尤其是在某些极端严重的犯罪中，[29]如果某些辩护权一旦被滥用，[30]则会对侦查工作、甚至是重大的公共安全造成巨大的破坏，因此对这类案件中部分被拘留人的部分辩护权进行合理限制是符合基本理性的，而欧洲人权法院所做的重要判例中实际上也并不否认这些例外的正当性。
中国与法国在对拘留制度进行改革后都保留了一些例外性的规定，但在适用的案件类型以及对被拘留人辩护权的限制内容和限制程度上却有明显的差别。根据法国宪法委员会在2010年7月30日作出的n'2010—14／22 QPC号裁决，“当一个人因为涉及第706—73条规定的犯罪行为[31]而被拘留，则为了确保证据的收集、保存，或为了阻止对他人造成伤害，可以基于侦查或预审中特殊情况产生的紧迫原因而将律师的介入最长推迟48小时。如果涉及到第706—73条第，（3）或第（11）项所提及的犯罪行为，则律师的介入时间可以最长推迟72小时。如果要将律师介入的时间推迟24小时，则应由共和国检察官依职权或基于司法警官的提请来决定。在符合第706—88条第6段所规定的限制条件下，对律师介入时间的推迟超过24小时的决定应由自由与羁押法官在共和国检察官的请求下裁决。当拘留发生在委托侦查（une commission rogatoire）期间，则推迟律师介入由预审法官来决定。在任何情况下，由司法官做出的书面附理由决定都应当明确推迟律师介入的具体时限。”与之相比，我国《刑事诉讼法》所限定的案件类型要窄得多，只允许针对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪这两类犯罪的犯罪嫌疑人在有碍侦查的情况下拘留后不通知家属（第83条），以及在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这三类案件中律师应当经侦查机关许可后才可以会见被拘留人（第37条）。但从限制权利的严厉程度上看，法国的例外性规定主要针对延长推迟律师介入的具体时间，以及在极端情况下剥夺恐怖主义分子自己选择律师的权利，但律师至多在72小时后就可以向被拘留人提供正常的法律援助，而由律师公会会长指定律师来代替被拘留人自己选定的律师也可以在保证为被拘留人获得正常法律援助的前提下避免发生律师是恐怖分子同伙的危险。相比之下，由于《刑事诉讼法》没有明确规定侦查机关可以拒绝律师会见的具体理由，因此我国的侦查机关完全可以在无任何理由的情况下于整个侦查期间都拒绝危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这三类案件的犯罪嫌疑人会见律师，从而相当于彻底剥夺了这三类案件中犯罪嫌疑人的获得律师帮助权，这恐怕已经超出了对犯罪嫌疑人的辩护权进行“合理限制”的范围。当然，2012年底先后公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第46条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第49条将禁止律师会见被拘留人的情形分别限定于“有碍侦查的情形”和“有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形”，而且将“有碍侦查”的情形明确限定为：“（一）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（二）可能自杀或者逃跑的；（三）可能导致同案犯逃避侦查的；（四）在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的；（五）犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的；（六）可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的”和“（一）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（二）可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；（三）可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；（四）犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的”，同时还指出在以上情形消失后“允许律师不经许可会见被拘留人”或者“应当允许律师提出的会见申请”，这些规定确实极大地降低了侦查机关滥用批准律师会见权的可能性。不过，一方面，由于无法确定在个案当中“有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形”会实际持续的时间，而拘留的最长时间只能达到37天，因此被拘留人仍然可能在整个拘留期间都被剥．夺获得律师帮助的权利。另一方面，将“有碍侦查”或“泄露国家秘密”作为限制律师会见被拘留人的理由实际上是在推定律师有可能实施“有碍侦查”或“泄露国家秘密”的行为，这无疑是对同样属于专业法律工作者的律师的一种身份歧视。事实上，即便被拘留人的近亲属、监护人等非法律执业人员有可能从事“有碍侦查”或“泄露国家秘密”的行为，也不能由此认为其委托的律师也同样具有这样的危险性。即便基于这三类案件的性质较为重大的理由来限制被拘留人的律师会见权，则避免这一危险的方式也应当是由法律援助机构为被拘留人指定具有执业信誉的律师来代替其委托的律师，而非彻底中止被拘留人对任何律师的会见权。
中法两国在限制被拘留人权利内容上的另外一个差别体现在对被拘留人拘留事实的通知权问题上。在法国，任何被拘留人都有权要求将拘留的事实通知其家属或雇主。而在中国，侦查机关可以在危害国家安全和恐怖活动犯罪中为了避免有碍侦查情形的发生而不将拘留的事实通知被拘留人的家属。虽然这一规定在部分学者和律师眼中也受到了严厉的指责，甚至有人认为“当他失踪了，家人、朋友无法获得任何信息，这是多么恐怖的一件事，即便如此的规定只针对恐怖活动犯罪等特殊情形，但实际上，让一个人从家庭或社区‘消失’，此种行为比恐怖犯罪活动更让人感觉恐怖”，[32]但这样的评论显然过于情绪化了。相比于法国，中国在通知权问题上的规定无疑更加合理。首先，通知权的直接内容是实现家属对拘留的知情权，间接效果才是可以赋予家属对侦查机关的监督权和通过以自己名义委托辩护人来帮助被拘留人。但限制该权利并不等同于直接剥夺被拘留人辩护权的行使，被拘留人仍然可以自行委托辩护人或者要求侦查机关转交其要委托辩护人的请求。其次，被拘留人的亲属或监护人并非是律师，其更有可能实施妨碍侦查或泄漏国家秘密的行为，甚至有可能是被拘留人的同伙，因此无条件的通知极有可能导致该同伙逃跑或从事各类干扰证人作证、毁灭、伪造证据等妨碍侦查的行为，此时的通知义务根本起不到帮助被拘留人正当行使辩护权的效果，反而是在帮助犯罪分子逃避法律惩罚。再次，限制通知权只可能会使其家属“感觉”被拘留人消失了，而非被拘留人真的消失，是否通知家属也与被拘留人在羁押期间的人身安全无任何关系。与恐怖活动可能造成的严重现实威胁相比，仅仅为了照顾家属可能会“感到恐怖”的心理感受就不惜用广大人民群众的生命安全来冒险显然是荒谬的。最后，根据我国《刑事诉讼法》第89条的规定，实际拘留的最长期限是37天，因此通知家属的权利实际上至多只是被推迟，而非被彻底的剥夺。即便被拘留人随后被批准逮捕，则根据我国《刑事诉讼法》第91条规定，除无法通知的以外，所有被逮捕的犯罪嫌疑人都有权要求在24小时之内通知其家属，可见我国犯罪嫌疑人的家属并非在整个侦查期间都得不到通知。
总之，从平衡打击犯罪与尊重人权的角度出发，任何对被拘留人权利的限制只能是服务于侦查犯罪的需要，通常情况下只包括对被拘留人要求通知其家属或获得律师帮助权利的限制，即依法推迟通知家属和允许律师介入的时间，但在任何情况下都不能彻底剥夺以上权利。至于有关被拘留人的人身健康和人格尊严等方面的权利，通常情况下则不允许以任何理由随意侵犯。此外，根据欧洲人权法院的裁决意见，任何对被拘留人权利的限制都应当根据个案当中的具体情况来决定是否适用，而不允许以成文法的形式规定限制权利的一般性条件。因此无论是法国还是中国的刑事诉讼法都特别强调侦查机关在办理法定的特定类型案件时，还必须“基于侦查或预审中特殊情况产生的紧迫原因”或确实存在“有碍侦查的情形”时才可以限制被拘留人的有关权利，而不允许在法定的特定类型案件中普遍地限制被拘留人的辩护权。一旦经过合理的期限或这些特殊的情形已经消失，则应当立刻恢复被拘留人的有关权利。
（四）强化司法机关对拘留的监督
由于拘留本身就包括对嫌疑人人身自由的剥夺，同时各国的拘留制度又都往往允许在特定情形下对被拘留人的某些权利进行必要的限制，因此如果以上这些措施都完全留给侦查机关自己来决定适用则无异于允许控方任意剥夺辩方的权利，并彻底违反正当程序所要求的平等武装原则，因此必须引入中立的司法机关来监督拘留的正当性，并保护被拘留人的合法权利。不过，在这个问题上，中法两国都还面临着巨大的改进压力。在法国，虽然警察的拘留活动必须受到检察院、预审法官以及自由与羁押法官的严密监控，但随着预审案件数量的急剧萎缩和自由与羁押法官只有在被申请后才可以启动监督，因此实际上绝大多数的拘留是处在检察官的监督之下。由于法国的检察官同时具有司法官和行政机关代理人的双重身份，并且要处于司法部长的领导之下，因此由其完成的司法监督受到了欧洲人权法院的多次质疑。但由于受到法国1958年宪法第八章关于司法权的规定，以及具有纯粹司法官属性的预审法官、自由与羁押法官在办案数量能力上的限制，法国在短期内还无法彻底解决这一问题。在中国，根据《刑事诉讼法》第89条的规定，公安机关决定适用的实际拘留期限最长可以达到37天，[33]这已经严重背离了拘留作为一种“临时性”羁押措施的性质，而且在此期间所需的历次延长程序也完全由公安机关自己决定。虽然《刑事诉讼法》第93条规定了由检察机关负责的“羁押必要性审查”制度，但其只适用于逮捕，而不适用于拘留。因此，在提请批捕之前，整个拘留过程实际上完全处于公安机关的控制之下，而无需任何司法机关的审查。即便检察机关通过受理申诉等其他渠道发现公安机关的拘留违反了法律规定，检察机关也只能通知其纠正，而不能直接命令其释放或变更强制措施。至于检察院在自侦案件中适用的拘留，虽然也有内部的审查监督制度，但由于此时的检察院同时又开始承担侦查职能，已经与作为司法机关的监督和救济职能发生了明显冲突，因此如何对此类拘留进行纯粹的外部司法监督更存在着巨大的空白。总体而言，中国的检察院在宪法上属于唯一的专门法律监督机关，并且在理论上也被认为具有纯粹的司法机关地位，因此在对拘留实施司法监督的问题上不存在法律和理论上的障碍，但却会牵扯到现实政治环境下各机关在国家权力体系中的地位问题，必须通过更高级别的顶层设计和更大范围的政治体制改革才能完成，反而在实际落实上具有更大的难度。但无论如何，未来改革的方向都应当是将侦查机关的羁押活动自始至终置于司法机关的监督之下，接受监督的方式既包括随时向司机机关报告有关拘留的任何重要情况，也应当包括司法机关可以随时到达拘留场所或要求将被拘留人移送到司法机关面前审查。司法机关对拘留的必要性应当进行持续性地评估，并有权随时要求将被拘留人释放。至于在法定的情形下为了侦查的需要而对被拘留人部分权利进行限制时，其决定只能在得到司法机关的书面授权后才可以做出，并且必须明确说明具体的正当理由。
（五）完善与拘留相关的配套制度
拘留制度改革的代价之一是会大幅度地增加所要消耗的司法成本，因此需要雄厚的国家财政支持，否则改革的效果必将大打折扣。鉴于我国还属于发展中国家这一现实，我国的任何一项司法改革都不能盲目照搬其他国家的做法，也不能操之过急，而只能通过循序渐进的方式逐步推进，这也是客观评价我国新刑事诉讼法所取得巨大进步的前提。虽然随着对拘留适用条件的细化和收紧，侦查机关适用拘留将变得越发困难，并会在一定程度上导致拘留数量的大幅度下降，但由于对被拘留人权利告知内容的扩大，尤其是沉默权的告知也很有可能导致对被拘留人认罪口供的获得变得更加困难。在具有浓厚“以拘代侦”理念的传统司法实践中，这些变化很容易导致侦查机关能够查明事实的案件数量下降。为了避免这一现象的发生，必须依法赋予侦查机关更多的有效侦查手段，并进一步提高侦查机关的技术装备水平和办案人员数量，以保障打击犯罪的力度不会有所削弱。同时，为了防止侦查机关滥用刑事诉讼法所新赋予的各种技术侦查措施，就必须设计更加严密的司法审查程序，这同样会带来司法机关人员数量和办案成本的大幅度上升。此外，增强被拘留人辩护权的最有力途径就是为其提供及时、充分的律师帮助，这无疑会极大地增加对律师数量和律师工作强度的要求，而这必须依赖于一个能够得到国家强有力财政支持的法律援助制度和值班律师制度。即便在英国、法国这样的西方发达国家，出于律师数量不足等原因，也并非所有被拘留人提出要求会见律师的请求都得到了满足，从而导致真正有律师在场的讯问大都只保持在20％至40％左右。此外，律师待遇过低也会直接影响其对被拘留人提供法律帮助的实际效果。有研究表明，很多律师实际上将拘留期间提供法律建议的事情委托给了未取得资格的、未受过培训和毫无经验的工作人员来完成。[34]根据法国司法部长和法国全国律师公会（Conseil nationale de barreaux CNB）的估算，律师对拘留的有效介入时间大致要3个小时（包括与当事人的事先交流沟通，对案卷的审阅，再加上平均每次一小时的两次审讯），如果按目前市场上的平均100欧元每小时的价格，则可以确定一个300欧元的一篮子价格。在法国，此次改革生效之前仅支付给律师在拘留期间在场的司法援助费用预算已经上升到1500万欧元，而根据新的标准仅用来支付律师介入拘留期间的费用预计就要达到1亿欧元。在目前的预算框架下，该笔费用中的一部分将会由新成立的诉讼当事人联合保证金机制（mechanisme de la solidarite entre les justiciables）来支付。而在未来，将由议会通过法案来规定一笔固定的专门费用，该笔费用将会由所有民事或行政诉讼中的涉案当事人来承担。[35]由于律师公会与司法部在律师法律援助的费用标准方面并没用达成一致，导致在新法实施后南特、雷恩、勒芒、里昂、波尔多、里布赫（Liboume）、阿让（Agen）、斯特拉斯堡等地的律师彻底罢工，而巴黎的律师同样举行了抗议游行。[36]为了避免法国的问题在中国重演，如何使各类司法经费得到充分的保障既是我国未来拘留制度改革所要解决的关键问题之一，也是决定改革能否成功的重要条件。
【作者简介】
俞亮，单位为北京工商大学法学院。
【注释】
[1]施鹏鹏：“控权模式下的真相发现，法国拘留制度述评”，载《比较法研究》2010年第6期。
[2]又被称为吉古法（Loi Guigou）。
[3]又被称为贝尔本二号法（Loi Perben II）。
[4]Maitre Eolas，Les procedures penales d'exceptions vivent—elles leurs dernieres heures？，Journal D'un Avocat，13juillet 2009．
[5]Le Figaro，Le nombre de gardes a vue largement sous—evalue，27 janvier 2010．
[6]Jacqueline Hodgson，The French Proseeutor in Question，Washington and Lee Law Review，Vol．67，p．1361，2010．
⑺European Court of Human Rights／France：Applicant's Police Custody Rights Violated as Public Prosecutor Not Competent Legal Authority Under Article 5§3．
[8]被宣布违宪的条款分别涉及在无律师在场情况下对被拘留人的讯问、适用拘留的原则和程序、对被拘留人权利的告知、将律师会见被拘留人的时间限定在30分钟之内、司法警察只能在初查期间适用拘留。
[9]Garde a vue：la Cour europeenne des droits de lhomme condamne Paris，Le Monde．fr avec l'AFP，14 Octobre 2010．
[10]Arret n°589 du 15 avail 2011；Arret n°590 du 15 avril 2011；Arrat n°591 du 15 avril 2011；Arret n°592 du 15 avril 2011．
[11]从2013年1月1日起，法国将向执法人员提供16种语言的权利告知书，而告知的内容还会根据拘留的对象是普通成年人、10至13岁的未成年人、13至16岁的未成年人、作为某个实施了刑事诉讼法第706—73条的成年犯罪人共犯（coauteure）或同谋（complice）的16至18岁的未成年人、除贩卖毒品和恐怖主义之外的其他有组织犯罪的被拘留人、贩卖毒品案件的被拘留人、恐怖主义案件中的被拘留人而有所不同。
[12]如为了及时收集和保存某些重要证据，或者是为了制止可能对他人的进一步伤害。
[13]Fabienne Cosnay，Garde a vue：ce qu'en disent les policiers．
[14]目前，律师的这一权利只限于在预审法官主导的侦查程序中才可以行使。
[15]Conseil constitutionnel，18 novembre 2011，no．2011—191／194／195／196／197 QPC，cons．31．
[16]Mise en oeuvre de la reforme de la garde a vue，Communique de presse du ministere de la Justice et des Libertes et du ministere de llnterieur，15 septembre 2011．
[17]Jean—Marc Leclerc，Selon les policiers，l'efficacite des enquetes diminue，Le Figaro，09／10／2011．
[18]“第83条：公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”“第165条：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。……”
[19]不包括刑事诉讼法第69条、第75条所规定的嫌疑人因违反取保候审、监视居住规定而需要逮捕情况下的先行拘留。
[20]谢小剑、皮德艳：“刑事拘留运作：理论与实践的悖反”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2007年第4期。
[21]某市1999年至2001年间处理的刑事案件中，适．参见周长军：“现行犯的初查措施：反思性研究——以新《刑事诉讼法》第117条对传唤、拘传的修改为切入”，载《法学论坛》2012年5月。
[22]Jean—Marc Leclerc，Selon les policiers，l'efficacite des enquetes diminue，Le Figaro，09／10／2011．
[23] 在这一问题上还存在着一定的争议。新刑事诉讼法第50条特别增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，虽然在第118条当中仍然保留了犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问有如实回答的义务，但是该义务可以被理解为“它要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答”，反之在犯罪嫌疑人不愿意回答问题，即保持沉默的情况下，也不能被强迫开口回答问题。因此，越来越多的学者认为新刑事诉讼法实际上已经承认了我国的犯罪嫌疑人享有默示的沉默权。参见：全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在2012年3月8日答记者问；何家弘：“中国已确立沉默权制度”，载《人民法院报》2012年8月1日；陈卫东：“人权保障：证据制度修改的‘亮点”’，载《中国司法》2012年第5期。
[24]Jacqueline Hodgson，Extending the right to legal advice to suspects in police custody in France.
[25]M McConville＆J Hodgson Custodial Legal Advice＆the Right to Silence，RCCJ Study 16，1993.
[26]Laurence De Charette，La nouvelle garde il vue est deja menacee，Le Figaro，09/10/2011.
[27]Stewart Field and Andrew West，“Dialogue and the Inquisitorial Tradition：French Defence Lawyers in the PreTrial Criminal Process，”Criminal Law Forum 14（2003）；261；Jacqueline Hodgson，“Constructing the Pre—Trial Role of the Defence in French Criminal Procedure：An Adversarial Outsider in an Inquisitorial Process？，”International Journal of Evidence and Proof 6 （2002）：1—16；Hodgson，French Criminal Justice.
[28]虽然英国等国家也在特定情况下要求辩方向控方开示证据，但基本都发生在侦查结束之后的预审或审判阶段。
[29]如恐怖主义犯罪。
[30]如与律师的会见权，而该律师恰恰是被拘留的恐怖分子的同谋。
[31]（1）刑法第221—4条第8项规定的有组织团伙（en bande organisee）实施的谋杀犯罪；（2）刑法第222—4条所规定的有组织团伙所实施的折磨罪或野蛮行为；（3）刑法第222—34条至222—40条所规定的涉及贩卖毒品的重罪或轻罪；（4）刑法第224—5—2条规定的有组织团伙所实施的涉及绑架（enlevement）和非法拘禁（sequestration）有关的重罪和轻罪；（5）刑法第225—4—2至225—4—7条所规定的涉及有非法对待自然人加重情节的重罪或轻罪（Crimes et delits aggraves de traite des etres humains）；（6）刑法第225—12条规定的涉及有加重情节的组织卖淫（Crimes et delits aggraves de proxenetisme）的重罪和轻罪；（7）刑法第311—9条所规定的有组织团伙实施的抢劫罪（v01）；（8）刑法第312—6和第312—条规定的有加重情节的抢夺罪（Crimes aggraves d'extomion）；（9）刑法第322—8条规定的有组织团伙实施的毁坏、减损他人财产罪（Crime de destruction，degradation et deterioration d'un bien）；（10）刑法第442—1和第442—2条规定的涉及伪造货币方面的犯罪（Crimes en matiere de fausse monnaie）；（11）刑法第421—1条至421—6条规定的构成恐怖主义行为的重罪和轻罪；（12）刑法第2339—2、2339—8、2339—10、2341—4和第2353—5条规定的有组织团伙实施的涉及军火和爆炸物品方面的轻罪；（13）1945年11月2日公布的与外国人入境及在法国居留条件有关的法令第21条I第四段所规定的有组织团伙实施的与帮助外国人非法入境、流窜以及在法国境内滞留有关的轻罪；（14）刑法第324—1和324—2条规定的洗钱罪（blanchiment），或者是刑法第321—1和第321—2条规定的对源于第l至第13项所涉及犯罪产生的产品、受益和物品的窝藏（recel）；（15）与刑法第450—1条所规定的犯罪分子结伙的轻罪，当这些人的目的是为了第1至第14项所涉及的犯罪进行准备；（16）刑法第321—6—1条规定的维持生计财产来源不明罪（Delit de non—justification de ressources correspondant au train de vie），当该罪与第1至第15项提及的某个罪名有关时。
[32]韩玮：“法律专家详解刑诉法修改：仍有重要制度未涉及”，载《时代周报》2012年3月15日。
[33]而且根据公安部在2012年12月26日公布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第126条的规定，“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查。经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查取证。”这实际上相当于在犯罪嫌疑人身份不明的案件中，公安机关可以在不受司法审查的情况下无限期地羁押犯罪嫌疑人，这无疑是对无法核实身份和住址的流浪人员人身自由的一种极大威胁，该规定已经明显超出了刑事诉讼法的立法原意，其合法性和正当性都应当受到质疑。
[34]M McConville＆J Hodgson （1993） Custodial Legal Advice and the Right to Silence London：HMSO.
[35]La reforme de la garde il rue，La lettre du porte—parole du ministate de la Justice et des Libert6s，14 décembre2010.
[36]Garde il rue：les avocats se mobilisent
