陈兴良:国家出资企业国家工作人员的范围及其认定

选择字号:   本文共阅读 2660 次 更新时间:2015-10-08 21:25:40

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陈兴良 (进入专栏)  

   【摘要】《企业国有资产法》确立了国家出资企业这一概念,包括国有独资企业、国有控股企业和国有参股企业等形式。对于国有独资企业国家工作人员的认定一般不会产生争议,但国有控股企业和国有参股企业的国家工作人员如何认定,根据此前的司法解释,只有受委派从事公务的人员才能认定为国家工作人员。但在《企业国有资产法》颁布以后,根据最高人民法院、最高人民检察院制定的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》,除了委派人员以外,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,也被规定为国家工作人员。这在一定程度上扩张了国家工作人员的范围。本文在阐述国家出资企业国家工作人员演变的基础上,结合有关案例,对国家出资企业国家工作人员的范围及其认定问题,进行了探讨。

   【关键字】国家出资企业;国家工作人员

  

   国家工作人员是我国刑法中特有的一个概念,这一点与其他国家刑法的规定颇为不同。其他国家刑法一般都将国家工作人员称为公务员,而公务员的范围完全以《公务员法》的规定为准。在这种情况下,刑法中的公务员的认定根本就不成其为问题。但在我国刑法中,国家工作人员的概念是由刑法加以规定的,并且与相关法律,例如《公务员法》并不衔接。我国《公务员法》第2条规定:“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”由此可见,这一公务员的概念是以行政编制为根据加以界定的。当然,除了典型的公务员以外,还包括按照公务员管理的人员,例如司法工作人员等。即使如此,公务员的范围也是相对确定的。但是,我国刑法中的国家工作人员则是范围要广泛得多。尤其是“其他依法从事公务的人员”这一兜底式规定,使得国家工作人员的范围处于一种不确定的状态。从历史上看,随着我国社会管理体制和经济管理体制的改革,国家工作人员的含义也处于不断的变动之中。因此,国家工作人员的认定也就成为我国刑法中职务类犯罪定罪量刑中的一个难点问题。本文以《企业国有资产法》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)为依据,结合相关案例,对国家出资企业国家工作人员的范围及其认定问题,进行法理探讨。

  

   一、国家出资企业国家工作人员的演变

   在2008年10月28日全国人大常委会通过、2009年5月1日起施行的《企业国有资产法》之前,我国并无国家出资企业这个概念。此前的《公司法》只有关于国有独资公司的规定,根据《公司法》第64条的规定:“本法所称国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”在国有独资公司中从事管理活动的人员,当然属于国家工作人员,对此并无争议。除了国有独资公司,还有其他国有企业,也属于国有单位,其中从事管理活动的人员也是国家工作人员。以上国家独资企业和国有企业都是指国家全资的公司或者企业,此外,在现实生活中还存在着国家占有一定股份的合资公司或者企业。这些公司、企业被称为国有资本控股、参股的公司、企业,其中从事管理活动的人员如何认定国家工作人员,刑法并没有规定。对此,相关司法解释做了规定。根据颁布时间的顺序,规范这种国家工作人员的司法解释主要有以下三个:

   1.2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》(以下简称《批复》)。该《批复》规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。”由此可见,前引《批复》根据是否受委派作为认定国有资本控股、参股的股份有限公司中国家工作人员的标准。

   2.2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。该《纪要》对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定问题做了以下规定:“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。”上述《纪要》明确地界定了委派的概念,即委派是指委任和派遣。无论是委任还是派遣,都是从国有单位委派到非国有单位,而这里的非国有单位包括国有控股、或者参股的股份有限公司。

   3.2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(以下简称《解释》)。该《解释》规定:“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”这一规定的精神与前述《纪要》是完全一致的。

   根据以上三个司法解释或文件的规定,国有控股、参股的公司属于非国有公司、企业,只有受委派从事公务的人员是国家工作人员,其他人员均属非国家工作人员,即公司、企业工作人员。

   及至2008年10月28日全国人大常委会颁布《企业国有资产法》,该法首次提出来国家出资企业的概念,第5条指出:“本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”在此,《企业国有资产法》将国有独资的公司、企业和国有资本控股、参股的公司、企业相提并论,同等对待。值得注意的是,《企业国有资产法》还对履行出资人职责的机构做了专门规定。这里的履行出资人机构,根据该法第11条的规定,是指代表各级人民政府履行出资人职责的机构、部门,主要是指国有资产监督管理机构。

   在《企业国有资产法》颁布以后,最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。该司法解释的制定,是为了与《企业国有资产法》相衔接,进一步对国家出资企业国家工作人员职务犯罪的法律适用问题加以规定。其中,《意见》所涉及的国家出资企业国家工作人员的规定,主要有以下两项:

   1.经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

   2.经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

   上述第一项是对受委派到国家出资公司、企业从事公务的国家工作人员的规定。应该说,这一规定的内容,甚至表述都与以往的司法解释相同。在这个意义上可以说,这是对以往司法解释规定的一种重复,并没有新意。因此,对此也不存在争议。

   关键在于第二项,该项规定将国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员,只要代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作,就应当认定为国家工作人员。显然,这种人员并非受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派,而是由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。因此,这种人员难以说是受委派的国家工作人员。当然,这一规定也没有完全将国有控股、参股公司等国家出资企业等同于国有单位。否则,国有控股、参股公司等国家出资企业中从事管理活动的人员将一概被认定为国家工作人员。《意见》将国有控股、参股公司等国家出资企业中从事管理活动的人员分为两部分:一部分是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员,另一部分是国家出资企业其他机构任命的人员,前者属于国家工作人员,后者属于非国家工作人员。

   《意见》关于国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员属于国家工作人员的规定,明显扩大了国家出资企业中国家工作人员的范围。我们可以对比《批复》对国家出资企业中国家工作人员的规定。《批复》指出,“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。”根据《批复》的规定,在国家出资企业中,只有受委派从事公务的人员是国家工作人员。但是,按照《意见》的规定,在国家出资企业中,除了受委派从事公务的人员是国家工作人员以外,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,也被认定为国家工作人员。

   在这种情况下,为了使经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员所获得的国家工作人员身份,具有法条上的根据,参与《意见》研究讨论并起草的有关人员(以下简称有关人员)提出了间接委派的概念。这里的间接委派,是指对委派概念所进行的扩大解释。据此将过去通常认为不属于国家工作人员的部分间接委派的人员,有条件地纳入委派人员的认定范畴。[1]所谓间接委派是相对于直接委派而言的,直接委派是指国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位的委派,包括向国家出资企业的委派。本来在刑法当中并没有间接委派的说法,只是在《意见》颁布以后,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员被扩大解释为国家工作人员,为了使这种解释活动合法依据,而提出了间接委派的概念。严格来说,间接委派的概念并不科学。因为委派是从外部派遣有关人员到内部,因此,站在被委派单位的角度来说,被委派人员来自外部的委派单位。在此,存在委派单位与被委派单位的内外之别,这是两个单位之间的关系。但是,间接委派实际上是把内部的任命也理解为委派,突破了委派存在于两个单位之间这一基本特征。因此,与其说是对委派的扩大解释,不如说是对国家出资企业国家工作人员做了超出原先范围的重新规定。

应该指出,在《意见》颁布之前,虽然没有间接委派的概念,但存在所谓二次委派的概念。二次委派是指经被国有公司、企业委派到非国有公司、企业工作后,又被非国有公司、企业委派到由该非国有公司、企业出资的其他非国有公司、企业工作。例如,国有公司、企业委派到国家出资企业,这是一次委派。如果该人员又被国家出资企业委派到其出资的企业从事管理活动,这就是所谓二次委派。二次委派不同于一次委派的地方在于:一次委派的委派主体是国有公司、企业,而二次委派的主体则是国家出资企业。在《意见》颁布之前,对于二次委派人员是否属于国家工作人员,存在着争议。其中,一种观点认为,二次委派的委派主体是非国有公司、企业,因此,不得将这种受委派的人员认定为国家工作人员。另一种观点认为,如果二次委派是经过原国有单位批准或者同意的,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学评论》2015年第4期

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