彭润金：由我校政管学院“蓟门学社”和我校博士生学术基金会联合举办的这次学术沙龙现在正式开始。首先，让我为大家介绍一下在座的几位老师，第一位老师是我们的校领导张桂琳教授，张桂琳教授是西方政治哲学专家，她对自由主义及其哲学依据、理性与传统有很深入地研究。第二位是杨阳教授，杨阳老师对先秦诸子和中国政治传统有精深和独到的研究。第三位就是我们的主讲人，中国社科院的高全喜研究员。关于高全喜老师，我们请我校2005级博士王志全同学作一个简要的介绍。
王志全：我简要介绍一下高老师的学术经历。高老师一九八八年获得哲学博士学位，年仅26岁，他师从贺麟教授，研究德国古典哲学，他的第一本专著出版于一九九零年，是研究黑格尔的《精神现象学》的，在一九九二年出版第二本专著是研究宋明理学，朱熹、陆九渊的理学思想。可见，高老师不仅对于西学，而且对于中学也有一定的研究，他在三十岁的时候就已经出版了两本专著，一九九零年之后他的身体欠佳，他的学术生涯几乎停滞了十年的时间。当然老子说过祸福可以相互转换的。他在复出之后的第一本专著是研究哈耶克的《政治哲学与宪政思想》，这本书的出版产生了很大的影响。沿着这条路线往上追溯，就是研究古典自由主义，休谟的政治哲学和黑格尔的法权思想。这两年他在学术界、思想界非常活跃，取得了很大的成绩。可以说是厚积而薄发，名至而实归。高老师在学术的研究上非常严谨，不仅是一个纯粹的学者，而且他具有强烈的社会责任感和现实关怀。他研究的主要是西方学术思想，落脚点和出发点可以说是中国的现实问题。高老师主编了一本杂志叫做《大国》，倡导大国之道。这本杂志虽说学术性很强，但主要是研究中国的现实问题的。另外他主编了一套《政治与法律思想论丛》。高老师不仅在学术界很有影响，而且在民间思想界也非常有影响，赢得了民间思想界的尊敬。今天我们能够请到高老师给我们做演讲和他直接交流，我感到非常高兴，接下来，请高老师演讲。
高全喜：刚才的溢美之词我不敢当，因为我对政治哲学、法哲学也是初学者。很荣幸这两天和政法大学有了学术上的不解之缘。前天在法学院的一个学术会议上有一个评议，关于大国的法律之道。今天在这里，又有一个关于哈耶克的政治哲学与他的宪政理论的一个汇报。对于哈耶克，我是很有感情的，但是最近有了一点思想的变化。七、八年前当我身体好了之后，开始进行学术研究，当时我思考了一下，要找一个学术的切入点。在这之前，我已经涉及政治学、法学，看了许多书。写了一本六十万字《宪政正义论》的草稿，我对它并不是很满意。我觉得一般原理性的研究，自己还不足，扎实地进入下去，我觉得还是要从一个人、一本专著，一个流派入手。所以那本书写完之后，虽然有出版社可以出版，但是我并不满意，我觉得要重新真正的深入下去，我就选择了哈耶克作为我学术的切入点。然后用了两、三年的时间集中搞了哈耶克，出版了《哈耶克的法律秩序与自由正义》这本书。
今天，在一个比较短的时间内，我想把我写完这本书之后最近这些年来有关以哈耶克的想法作一个汇报，顺便以此为线索，对目前学术界的一些基本的思潮谈些自己的感想。最近一两年我和学界目前各种思想流派的代表人物多有交往，很多人都是我的私人的朋友，虽然观点并不一致。
在研究了哈耶克之后我当时就想，应该进一步地朝哪个方向走？其实哈耶克已经说的很清楚，他的思想是从苏格兰启蒙时期，从休谟这样一个路径走过来的。虽然大家都知道这一点，但并没有多少人由此上溯到更早的古典自由主义加以研究，关于休谟从哲学方面研究的比较多，但是从政治哲学、政体论、政治经济学的角度来研究的东西很少，所以，我当时就沿着这个路径用了几年工夫对休谟的政治理论、政治哲学，特别是休谟的政治经济学，加以研究。我发现在传统的更早的古典政治哲学之中，特别是英美路径的以苏格兰启蒙为代表的这个思想中，有很多丰富的东西，只是现代的自由主义变薄了，就是说自由主义在古典时期它是一种非常厚的自由主义，有人性论的哲学基础，有一种对德性问题的思考。现在的自由主义变得非常薄了，只关注于制度层面的东西，而对人性论的形而上学思考没有了。这引起现在的社群主义的一些批判也是很正常的。我是搞德国古典哲学的，在研究完休谟之后，我自然地就回到了德国的思想，因为我不想单纯地走英美的路径。我觉得中国所处的这样一个现实的环境有很多不具有英美这些国家的幸运。例如，我们的自然环境，我们的政治传统，我们的国家结构以及目前的转型情况，很类似于德国。所谓的德国问题对我们具有更大的启发性，所以沿着这个思路我又重新回到了德国的古典哲学。我回到的并不是一般意义上的认识论或本体论的德国古典哲学，而是德国古典哲学的法权学说。
大家知道，前一段时间我国的学术界随着施特劳斯、施密特的传播，柯耶夫也受到了重视。但是，对于柯耶夫所解读的精神现象学的这样一种路径，我提出了非常严厉的批判或质疑，可以说这是一种左派的对德国思想，特别是黑格尔法权哲学的解释，在中国有很大的误导。我个人研究黑格尔的思想也有一些变化，我记得二十年前在贺先生家里，我看到过一个粉红色书皮的书，就是柯耶夫的《精神现象学导读》，我认真读了，对我的博士论文也有很大的影响。但是最近这几年我重新回到德国古典哲学之后，我对黑格尔的《法哲学》也就是所谓黑格尔的晚年思想有了更大的认同，我觉得其中具有我所追求的古典自由主义的价值，而早期的黑格尔的《精神现象学》，影响虽然很大，马克思继承下来的是黑格尔的《精神现象学》，批判的是《法哲学》，然后到哈贝马斯所谓的西方马克思主义，一路下来，基本上都是抬高黑格尔早期的《精神现象学》，柯耶夫也是属于这个路径。他们认为黑格尔的《法哲学》是保守的，反动的，而在我看来，恰恰是黑格尔的《法哲学》成就了他哲学中最有价值的东西，甚至柯耶夫的《法权现象学》也受到了黑格尔《法哲学》的很大影响。
我的思想研究的大致就是从研究哈耶克入手，然后上溯到休谟，又从休谟回到德国问题，关注于黑格尔的法权哲学。黑格尔法权哲学强调一种多个层面的法治观，有以罗马法为主的抽象法，有基于市民社会的市民社会法，其中包含家庭法，甚至道德法，最后还有他的政治国家的政治法或国家法。就是说这套法权理论恰恰构成了一个具有大陆背景的古典和保守自由主义的制度架构，这条线索是从马基雅维里开始的到法国的孟德斯鸠，乃至到后来的施米特、韦伯这些思想家们一脉相承的。一周前林来梵教授在北京大学法学院有一个关于施米特的演讲，我做他的评议人，他讲到近代德国的国家法学说对于日本有重大的影响，而我国在清末、民国时期又受日本法权思想的影响，许多约法、宪法，甚至诸如“机关”等词汇，都是从日本过来的。研究德国、日本的法权理论与中国有许多关联。我们现在回到中国，一方面我们要十分重视英美传统普通法的路径，这种形式主义的法制观是我国急需借鉴与吸收的，另外一方面，从大陆过来的国家法、政治法，甚至国家法人、主权决断等，对于我国立宪时代的思考，也具有启发的意义。所以我觉得这两条路径是我们思考中国问题的理论背景，虽然说它们之间非常有张力，但是又是我们不得不考虑的问题。当然，我们还有自己的历史传统，有我们的现实问题，这是独特的，是别人无法代替的。我们既不是英美那种幸运的民族，我们很难象哈耶克所说的自生自发地产生一种市民社会或者政治国家，但我们也要防止，或者说不可能走通德国也没有走通的通过政治决断建立宪政国家的道路，实际上，德国和日本一样，在某种意义上来说也是在美国大兵的刺刀下建立起了宪政国家的形式，但是德国问题必须重视。就是说施米特所提出的问题必须受到重视。
前一段时间我发表了一篇长文章《论宪法政治》，又在北大法学院作了一个演讲，如果大家有兴趣，可以找来看一看。阿克曼提出的关于美国国家建设中的三个特殊时期的非常政治理论，可以有效地祛除施米特关于国家主权学说的毒素。同时，我们也必须承认，中国的宪法理论处于这样一种张力关系中，一方面，我们要指出市场经济是一种自生的秩序，从中可以产生出相对应的法律与政治制度，所谓的普通法的宪政主义就是这样一种理论线索。但是另一方面，我们看到这种理论也面临着困境，因为政治问题是我们回避不了的关键问题，这个高于法律的政治问题，是德国政治与法律哲学为之忧心的问题，甚至阿克曼提出的美国三个非常时期的宪法政治理论，他所提出的那种政治精英和人民二元互动，通过一种特殊的宪法程序，来解决他们国家面临的宪法危机，然后重新回返到日常政治的这样一种模式，也是值得探讨的。我觉得研究中国现代的社会政治问题，或者说政治理论，或者说法权理论，或者说宪政学说，视野要宽阔，因为中国的传统很深，国家又这么大，又处在二十一世纪这样一种世界格局之中，单纯的英美的路径、德法的路径，都是很难被我们照搬下来的。这是一种理论的挑战，应该在吸取各种不同路径的理论基础上，思考我们自己的问题。很多学者都认为我们国家正处于一个立宪时代，但我们还迫切需要像美国联邦党人那样的政治家与人民的互动，通过二元民主建立自己国家的宪政框架。
哈耶克和凯尔森曾经有过争论，和施米特有过一种隐含的关系，他一方面对英国的普通法很敬仰，推崇苏格兰启蒙思想，但是，在休谟那个时代，苏格兰采用的还是法国的法制，属于大陆法系。哈耶克提出普通法的宪法模式，所谓“普通法的法治国”，不单纯是英国的法律制度，法治国本身就是一个德国词汇。所以，我们理解哈耶克的政治哲学，他的政治理论和宪政理论，实际上融汇了英国、德国多种思想内容，很难说哈耶克是一个纯粹的像洛克、穆勒那样的英美思想人物。他虽然赞赏普通法，诸如内部规则、自由观念、自然演进，等等，但实际上他的理论，特别是他后期的《法律、立法与自由》这部最重要的著作，已经包含了多种思想、多种资源。作为一个保守的自由主义者，他在保守的方面与施米特有一致之处，他批判凯尔森的理论，虽然我们一般都认为，凯尔森是一个自由主义的代表人物，但是哈耶克认为，他是一个国家意志立法者，是一个专制主义者。我们看到，他所批判的很多非自由主义者，如穆勒、凯尔森、边沁等，实际上他们都是自由主义者。我们对哈耶克不能采取原教旨主义的认识。对哈耶克我们应当有一种更加丰富、更加开阔的视野。比如说他对社会主义计划经济的质疑，大家作为常识已经接受了。但是他的宪法模式的构造，这方面我们认识的还不清楚。但是，他也存在一些问题，例如他对国家主权问题的忽视，他试图把政治问题转化成法律问题，这种努力在一个正常的民主宪政国家是可欲的，但是在一个国家的立宪转型时期，有些政治问题是不能转化成法律问题的。关于这一点，施米特提出了政治问题高于法律问题，试图把法律问题转化成政治问题有一定的片面性。同样，哈耶克把政治问题转化成法律问题也有他的片面性。政治的独特性，在于它不能化约为法律问题，法律问题也不能置换成政治问题。
在我国学术界这些年关于哈耶克的研究成为显学，我初步总结了一下，我感到在这方面存在着几个不同的研究路径：
一种是知识社会学的路径，主要是以邓正来为代表。他们强调哈耶克的那种理性不及的知识论，然后追溯哈耶克的整个社会观，把法律、政治放在他的社会系统中加以研究，这个路径又与20世纪以来的法国社会知识论的思想叙述结合起来，具有独特的解读价值。这种研究路径在中国影响很大，丰富了人们对于哈耶克思想的理解。
还有一种路径，主要是以自由主义的基本理论常识来解读哈耶克的，以刘军宁、秋风为主要代表。他们不是把哈耶克作为一个精深的学术问题加以研究，把握其内在的机理，而是从他的理论中提取一些与自由主义价值谱系相关联的法治观、自由观、市场经济、自生秩序等基本的常识，加以发挥，这方面的工作在中国具有积极性的意义，也是一个很有贡献的方面。
第三种就是我研究的政治哲学的路径。哈耶克是一个经济学家，也是一个哲学思想家，他的中期和晚年主要关注社会政治问题，法治问题，宪法问题。我研究他，主要从两个方面入手：第一，如何构建一个社会的政治与法律制度；第二是政治与法律制度后面的正当性问题。我更乐于把他作为一个政治哲学家来探讨他为什么提出了一个扩展的大社会的制度架构以及他要构建这种制度架构的正当性问题。
我认为理解哈耶克应当注意三个方面的问题。
第一个就是他的“正当行为规则”。哈耶克探讨制度以及制度的正当性问题，在他的书中有一个重要的词叫“内部规则”，他又叫“正当行为规则”。一个社会中的成员之所以能够形成一个互相的生活、生产、交换的群体，构成一个政治团体，在这个团体中有“权力”，有统治与被统治的关系，是因为其中贯穿着一个正当行为规则。它首先是一个规则，其次它必须具有正义性。这里面包含一个制度，规则是一个制度层面上的东西。哈耶克在他的《自由宪章》这本书中谈到了这个问题，但是他更深入地讨论这个问题是在《法律、立法与自由》这本书中。他特别强调“正当行为规则”是他的理论重心，属于一种“形式的功利主义”而非“内容的功利主义”。或者从休谟、斯密所代表的苏格兰思想来说，每个人都追求自己的私利，但是我们相信在个人追求私利所构成的社会中是能够形成一种公益的，就像曼德维尔所说的，每个人都是自私的，但是每个人在追求私利的过程中会自发地产生出一种公共的利益出来，公益不是从天上直接掉下来的，而是在追求私欲的过程中逐渐培育出来的。这是英美自由主义独特的利益观。哈耶克基本上属于这样一种理论。他认为法律规则的正当性不是绝对超验的正当性，是大家追求私欲过程中所形成的公益，公益是一种规则，一种普遍性的形式。由此可见，规则功利主义不同于边沁的利益论，边沁是一种数量性的或者说内容的功利主义，哈耶克是一种形式功利主义，强调形式规则本身的抽象性、普遍性，规则不光是国家立法形成的规则，他更强调自生的规则，像习俗、惯例、法律人创造的这种司法规则。这种规则对塑造一个社会的秩序，或者规范社会中人与人之间的关系，保证一个社会进行正常的生产、交换等经济活动起到了重要的作用。这样，哈耶克的正当行为规则就使得他与凯尔森、哈特的实证法学派有了区别，又与边沁、穆勒功利主义有了区别，他基本上是沿着斯密、休谟这条线索下来的。在哈耶克看来，他继承的是古典自由主义的正宗。
第二，刚才我们所说的“正当行为规则”是内部规则，但是内部规则如何能够协调与外部世界的关系呢？有一个内部世界，此外还有一个外部世界，外部世界有一个组织系统，组织系统必然产生权力这个东西，这个东西要通过国家的一套组织制度和程序垄断性和强制性地加以实施。问题是，外部规则是如何形成的？国家的强制力的法律和自生的自由的规则是一种什么样的关系？在此哈耶克提出了一个重要的观点，就是“普通法的法治国”的理论，也就是说，一个国家的法律是由两种法律综合而成的。一种是内部规则，即每个人自由自主遵守的法律；另外一种是外部规则，即强制大家在一起时必须共同遵守的规则。人都是有限的，自私的，没有人能够保证我们俩在一起我就不偷你的东西，我借你东西就要还，很可能出现借东西不还，甚至偷东西的情况。怎么办？单纯的内部规则很难形成一个正常的社会，除非人人都是君子，因此，必须有一套强制性的甚至有惩罚性的外部规则保障内部规则能够执行。内部规则不具有惩罚性，不具有强制力。我们不能假定每个人都是好人，即使是好人，特定时期也会犯错误，人都是自私的，强调作为社会的普遍规则，特别是在人与人之间，比如出现二、三个人以上，就会有权力，有支配问题，有统治与被统治，管理与被管理的问题，就会产生外部规则。我们可欲的外部规则的目的本来是为了保障内部规则的实施，外部组织的这部分政治人，或者国家机器，它们的功能和目的是为了服务市民社会，服务于个人，服务于个人的需要，是为了维护一个正常的市场秩序，保障个人的正当的私利的满足。哈耶克指出，不幸的是有了组织制度以后，外部组织必然把本身作为目的，有了权力之后，本身我是一个“党”，并不是说我的党为了人民，为了大家做生意，搞一个秩序，收税只是为了做生意，保障你们好，一旦组织成立后，组织就要膨胀，就要自己是目的，其他人做生意就是为组织服务的。所谓的专制，所谓的极权，所谓的个人作为手段就出来了，这个国家的危险性就出来了，但是这个社会又离不开政治国家，就像开镖局，但是它是一个垄断性的镖局，其他的都不能搞，只有我能搞。
这样以来，政治的正当性在哪里呢？为此，哈耶克提出了一个“普通法的法治国”理想，这个观点是从德国过来的，是政治法与市民法的结合。哈耶克的这个理论具有德国思想的印记，不像前面所说的普通法的宪政主义，基本上从市民社会产生出来，是通过法院，黑格尔的政治哲学是把法院放到市民社会的，不是放在政治国家中的，英国普通法系统通过法院就能够协调这样一个社会的秩序，在德国的思想中法院不足以维护这个东西，需要立法机构，需要政治国家、王权这些东西，在哈耶克理论中虽然他特别鼓吹倡导欣赏英美的线索，但是他也觉得英美这种普通法单纯通过法院这样一个系统来维系正常的市民社会是很难的，所以才提出法治国。这是第二点。
第三，我特别强调的是“宪法新模式”这样一个概念，哈耶克在他的《法律、立法与自由》的“导论”中说，他这么多年呕心沥血搞出了一个类似于乌托邦的东西，不可能实现，但他还是呕心沥血地搞出了这个宪法新模式。国内外的法学界几乎都不重视这个宪法新模式，因为这从法学界来说是天方夜谭。从政治哲学的角度，他搞这东西到底原因何在？他可以说用一辈子的思考搞出这个他自己也认为是一个乌托邦的东西，但为何还要搞？
我认为这也是哈耶克理论的独特性贡献所在，它集中体现为如何看待现代自由主义所面临的危机。我们看到，尽管自由主义面临危机，但主流的自由主义理论很少从制度层面上加以反思和质疑，像罗尔斯的自由主义，伯林的文化自由主义以及诸如福山的自由主义，都是把西方现行的，特别是北美的自由宪政制度作为一个毋庸置疑的前提来接受的，他们所质疑的是在这个前提之下有关政策方面的问题，特别是经济平等、文化多元以及相关联的国际秩序问题。但是，哈耶克与他们的最大不同在于，他认为西方的民主社会在宪法制度上面临着一系列危机，所谓三权分立这样一种宪政制度面临着很大困难。所以我们对于哈耶克应该从这个高度来理解。哈耶克的两大理论贡献，一个是批判社会主义计划经济。其实，他针对的计划经济，不仅是社会主义，还有福利国家，他对于福利国家的批判是十分严厉的，所以在社会主义解体之后，他的经济理论并没有过时。他的另一个理论贡献就是对北美或西欧现行的被认为是毋庸置疑的宪法制度提出质疑和批判，并提出了建设性的宪法新模式。
关于这个宪法新模式到底有什么内容，它的意义何在，等等，很复杂。我在书中把它归结为三权五层的宪法模式，即也是一个三权分立的框架结构，其中非常独特的是有五层内容。关于这些具体的内容，大家可以读我的书，这里就不详细论述了。我在此只提出其意义是什么。说起来，哈耶克在西方政治哲学领域，从学院角度看，多少是有些边缘的，像罗尔斯才是正统，但我认为哈耶克对于自由主义政治理论的独创性比罗尔斯要高明。罗尔斯所谓的正义两原则主要是差异原则，差异原则从某种意义上说也是把福利国家的一些东西拿过来，从理论上给予了高明的论证。但从思想的原创性和洞见性上来说，哈耶克或许更加非凡。但哈耶克提出的宪法模式为何不被法学家们重视呢？有人认为其模式很难运行，他搞的那一套非常复杂且难操作。即使他提出了诸如纯粹的立法议会这样的制度，但他并没有指出它与西方现行的法院大法官到底有什么本质性的不同。另外，他的模式只是一个设想，没有经验性的依据。等等。
哈耶克不受法学界重视，但从政治哲学的角度探讨他搞的宪政理论，我认为是非常有价值的。前面我大致从三个方面初步提出了我的看法，希望大家重视这个问题，并进一步加以研究。下面我再来论述另外一个问题，即哈耶克与现代自由主义。
自由主义在现代西方政治理论上大多表现为一种薄的自由主义。他们认为自由主义主要是解决政治制度问题，即权利与权力的法律制度的安排问题。在这个问题上不需要过多的形而上学的、人性的探讨。当然，一些极端的政治哲学，特别的德国古典的哲学，认为一系列社会制度的安排，哪怕政策层面的东西，也都需追溯到人性本原上来。我的观点是，像在北美、欧洲国家，其自由宪政制度建立起来之后，关于政策层面的争论，税收多少，分配多少，大可不必追究到人性本原上来，也不必探讨形而上学的问题，它们不过是一些不同的利益群体在公共层面上的利益博弈的妥协结果，把它们与人性结合在一起，是非常可笑的。但是我觉得在探讨一个国家的宪政制度这样重大的问题时，就不可能不付之于正当性的追求，不可能不探讨人性问题、正义问题，不可能不追溯形而上学问题。在诸如宪法制度是否是一个正义的制度，是否是关于人的权利保障的制度，是否是共和政体的制度，是否涉及到国家的司法独立，等等此类的问题，显然，薄的自由主义是回避的。宪法的基本原则的正当性，人民主权，国家体制，这些问题涉及到正当性的问题，涉及到厚的自由主义。我们说西方十七世纪——十九世纪的自由主义都是厚的自由主义，二十世纪以来则是薄的自由主义，这在西方是正常的，因为人家的根本制度问题已经解决，所以薄的问题不需要人性、形而上学方面的探讨。但在中国不同，我们处在转折时期，建立宪政民主、共和的国家制度，要探讨正当性问题。党政制度是否合法，司法独立的必要性，宪法是否可以诉讼，宪法确立的基本原则，等等，这些问题都涉及正当性问题，都与人性论有关，这些是厚的自由主义所要处理的根本问题。
哈耶克的理论，从伯林说起，有两个重要的观点：一个关于积极自由与消极自由之与法律规则的关系问题；另一个则是一元与多元的政治文化问题。它们对于我们理解政治问题非常重要，我认为在此现代自由主义面临着困难。自由主义的政治诉求本身在于提供一个不同政治理论、不同文化、不同观念交往的制度平台，这是自由主义的基本观点，可以说是多元论赖以为基础的一个基本点，现代自由主义的一个困惑在于当我们提供这样一个平台，而平台上的各种观点争论，到了对这个制度平台本身提出质疑时，自由主义是作为一个裁判者还是参与者进入争论呢？伯林提出的一个竞争的自由主义，试图解决这个问题，竞争的自由主义面临着个人意志的选择，已经不再是消极的自由，而具有许多积极自由的自由意志论色彩。在这个问题上对，哈耶克也面临着同样的挑战。哈耶克的解决方式是把价值中立问题转化为法律、规则问题，罗尔斯、柏林的问题缺乏法学内容，只是提出了政治理论，而哈耶克通过把政治问题转变为法律问题，试图在普通法的法治国中加以解决。将政治问题、民主多元性问题，提供到法律的平台上，但法律是自然正当的自然法，还是习俗、惯例、司法性法律，还是国家制定的法律，这些法律之间的关系是什么，等等，便成为哈耶克理论的中心问题。总的来说，哈耶克强调的是法律规则，他所谓的自由，是法律规则范围内的自由，法律不禁止的就都可以行为，像洪堡所指出的，政府的作用只是保障个人自由不受非法的强制。我们看到，这种法律自由观既不是意志论的，也不是禁止论的，而是规则论的。从这个规则论的法律与政治理论，可以与哈耶克所提倡的古典的自由主义，特别是苏格兰的启蒙思想联系在一起。从这些线索理解哈耶克的思想，理解哈耶克到休谟的思想路径是很有启发性的，虽说这派自由主义对于现代的多元政治问题也并没有从根本性上给出结论性的解决方案，只是提供了一个线索，但其理论贡献仍然是巨大的。我认为，任何理论都不是万能的，在当今世界，谁敢说他的理论是解决现代病的良药呢？
下面，我谈一下近时期我对于哈耶克理论的一些新的看法。可以说，最近一段时间，我对哈耶克的某些观点发生了质疑。前不久我参加“第一届华人哈耶克学术研讨会”提交的论文《宪法、民主与国家——哈耶克宪法理论中的几个问题》对此有过专门的论述。在文章中，我对于哈耶克的国家理论提出了质疑。我认为哈耶克回避了历史和现实中的国家形态这个真实的东西，谁都知道，国家形态或国家的制度架构是客观存在的事实，在西方存在了相当长的时间，尽管国家有不同的形式，古典的城邦国家、现代的民族国家，专制君主国家、宪政共和国，单一制国家、联邦制国家，等等，显然，国家、国家主权、国家间关系、世界秩序、帝国、帝国主义、资本主义、全球经济秩序，等等，这些都与国家问题相关，哈耶克如此简单地论断国家以及国家主权问题，尽管属于矫枉过正，但作为一个严肃的理论体系，不能不说是一个重大的遗憾。哈耶克在陈述中一再回避国家问题，视为一个虚假的问题，要去国家化，但是，他的宪法理论果真如他所说的那样，完全没有一星点的国家色彩，没有政治的因素在起作用吗？我的回答是否定的。哈耶克的法治理论一直强调私法的公法之治，也就是说，通过公法来强制实施私法规则，所以说是普通法的法治国，但强制实施正当行为规则的公法之强制力，显然不可能单纯从私法或普通法自身产生出来，必须是出自一个政治和宪法上拟制的主体，即国家，是法治国而不是市民社会，关于这一点，自由主义的古典理论，如洛克、斯密、休谟、孟德斯鸠、黑格尔等理论家们早就指出了国家权威对于市民社会的法律保障作用，没有一个垄断权力的法治的国家，市民社会的规则体系是不可能自身形成一个良性的社会的。古典自由主义从来没有排斥国家，只是诉求对于国家权力的约束，一个强大的法治的国家是市民社会和法律秩序的后盾。哈耶克的三权五层的宪法模式也显示出了这个法治国家的必要性。但奇怪的是，一贯自我标榜古典自由主义者的哈耶克却得出了一个国家虚无主义的结论，这与他的法治理论是不一致的。我只能说，他的理论要祛除的不是国家乃至主权，而是不受限制的国家权力，但一个强有力的且职责明确、有限的国家乃是哈耶克的宪法理论，乃至自由的宪政主义所必不可少的。
最后，我谈一下哈耶克宪法理论对于现时代中国的相关性意义。不可否认，哈耶克的法治主义主导的宪法学说对于一直缺乏法治秩序和法治精神的中国社会来说，是十分必要和迫切的，他提出的宪法模式对于处于政党政治的中国来说无疑是一剂解毒的良药。但是，由于中国现时代并非一个类似于西方那样的常态社会，而是一个非常态的立宪政治时代，所以，把政治问题转化为法律问题和把法律问题提升为政治问题这两个方面的理论建设都是必要的，而哈耶克相对说来，只是为我们提供了前一个方面的指导性理论，而后一个方面的问题却被他遮蔽起来了。因此，如何处理非常政治时期的宪法问题，如何建设一个自由主义的宪政国家制度，这需要我们学习新的理论资源，并把它们与哈耶克的理论结合起来。一方面我们迫切需要日常的法治，以此摆脱政党政治的控制，把社会治理纳入法律秩序的轨道上，另一方面我们又面临创建新的宪法政治的非常任务，同样需要摆脱政党政治的牢笼，把新型的国家融入当今的国际秩序之中。所以，日常的社会治理与非常的立宪建国，是我们面临的双层任务，这是中国现时代的时代课题。因此，就需要我们创造性的理解法律、宪法、国家、主权等，把日常政治与非常政治结合起来，建立一个自由的社会和强大的国家。其实，这个双层任务对于历史上的英美国家的建国者们都曾经出现过，幸运的是他们都把自由主义的原理与各自国家和时代的特殊情况结合起来了，高度智慧地解决了各自的问题，从而实现了他们的社会的繁荣和国家的强大，中国现在似乎也同样出现了这样的契机，理论上如何给予回应，这是我们的时代课题。
今天的汇报就讲这些。谢谢！
彭：高老师讲了研究哈耶克的几种路径：一是知识社会学路径；二是常识性的路径；三是政治哲学路径。第三种是高老师的研究路径。下面请张桂琳老师评议。
张：高老师是研究哈耶克的专家，将哈耶克的政治哲学娓娓道来，他的研究的路径、主要内容甚至所发现的一些问题，都说的很清楚。哈耶克对我国的学术建设来说既有其学术贡献，同时存在着一定的障碍，高老师从政治哲学的角度对哈耶克的评价很有高，认为哈耶克在个人权利、有限理性、法治与自由等方面的理论贡献很多。我的看法是，不光是研究哈耶克的政治哲学，就是研究一切自由主义的政治哲学都应顺着自由、理性、传统这样一个路子切入。政治哲学应从理性入手，只有这样，才会明白自由是何种意义上的自由，对自由进行正确的界定，才能对传统作出界定，自由和传统的关系最后落实到宪政是什么的追问。自由、理性和传统成为我们解读思想家的政治哲学体系的三个基本的层面。自由主义思潮从一产生就和理性结下了不解之缘，高老师的厚的自由主义和薄的自由主义虽未展开，但已明确，高老师所谓厚的自由主义是要落实到正义性，落实到制度。薄的自由主义指的是考虑具体问题而不对制度构建给予人性的正当性论证 。
自由主义政治哲学家从理性入手落实到制度建构上，我认为不管对理性采取何种看法，只要从理性上开始对自由与传统在制度和价值方面给予论证，我认为就都可称作厚的自由主义。从理性角度入手研究自由主义，我们会发现，自由源于理性，衰于理性，乱也乱在理性上。成于理性是在启蒙时期，那时侯人类的理想完全建立在理性的基础之上。理性首先是一种价值，是价值理性。萨拜因指出当时的启蒙思想家将自由、平等、公正、正当、真诚等价值规范引入政治哲学、法哲学，不论制度是民主、共和、立宪、还是其他什么，理性在古典自由主义源源上，表现为一个哲学逻辑的体系，由人性出发，推导出政治结论。其次，理性是认知理性，权利是什么，自然法是什么，靠理性来认知。最后，理性还是行为理性，人要自由、宪政，要把自己的理性认识实践出来。理性达到登峰造极之时，它与自由的关系就面临危险。高老师对休谟有研究，休谟就怀疑理性真的能承载这么多的功能。理性到底是什么，理性、事实和道德这三者完全没有关系，休谟的思想后来为康德发展，康德把理性一分为二，即纯粹理性和实践理性。纯粹理性为科学问题，实践理性是道德问题，二者相比，实践理性高于纯粹理性，自由高于自然，道德高于科学。然后是黑格尔，它在辨证理性的高度重新综合了事实与价值，理性与信仰、科学与道德的关系，实现了高度的统一。黑格尔的哲学在二十世纪受到伯林的批判，他认为价值是多元的，自由的价值在于不受限制。接着是罗尔斯，讲交往理性，之后是哈耶克的超越，哈耶克同样从理性入手，反对建构理性，主张进化理性，所以哈耶克对传统非常强调。关于哈耶克的两大贡献，我同意高老师的看法，一个是对计划经济的批判，另一个是对宪法制度的反思，不同于罗尔斯、福山等自由主义的地方。我认为，研究哈耶克也好，其他政治哲学家也罢，本着自由与理性、传统这一理路才能够研究的清楚。我们的这个时代，是大国立宪的时代，我们如何走好自己的宪政之路，法治之路，建立宪政国家，法治国家，也要从理路入手，恰当评价理性的作用，恰当评价理性的限度，同时恰当评价理性价值的意义，自由、理性、传统三者恰当结合，才能找到通达自己的宪政之路。这时我对高老师的简单理解。谢谢！
彭：刚才张老师紧紧扣住理性来阐述理性、自由、传统三者之间的关系，同时也点出了大国立宪时代。我们应立足于理性，让自由和传统有机结合，实现我们的制度创新。下面请杨阳老师评议。
杨：他们两个都是专家，我是外行。主要是谈一下感想。在座的主要是政管学院的研究生，也有其他学院的。我谈的就这么八个字，就是学问要细、视野要广。我以前上课的时候也向大家提出这个问题，说起来大家也许没什么感觉。我们请来的老师很多，各种演讲都有，可以看出每位老师的特色。我记得上学期，丛日云老师把徐友渔请来演讲，课后有同学跟我讲，徐老师搞得特别细。今天高老师也是，我用这八个字概括是非常精到的。首先做学问要注重细节，选题不要太大。我一贯批评你们中间的很多人，选题不要太大。要学会将一个综合的问题做到微观处，于微观处见功夫。所以做学问要细，第二，做学问不能陷在里面出不来，视野要广。你不能搞什么问题就什么问题，别的问题我不知道，别人对这个问题的研究我都不清楚。所以讲，视野背景要广。前几天我和高老师在广州开会，私下交流也说道，现在一些搞儒教的人，他们的视野特别窄。所以，我希望凡是有志将来作一些学问的人，都要记住这八个字。高老师今天通过讲解哈耶克，已经给大家做出了一个示范。
关于哈耶克，一开始我就说了我是外行。不能说书没读过，没有认真研究过，但那是有时为我所需来读，不是把它当作一个真正研究的对象放在那个地方解读，进入其中。因为九十年代哈耶克很热，我和高老师不一样，高老师是搞西方，由西方进入中国，我本来就是搞中国的。在九十年代的时候，我觉得好多学者，尤其是自由主义学者，由哈耶克迷逐渐形成了一个哈耶克结，在理论上多少陷入了一个误区。为什么呢？我是搞中国传统的，特别关注中国的传统和中国现代化的理论，所以，我觉得，我们的自由主义由于过于强调自发的社会秩序的合理性同时又反对建构理性，逐渐形成了与五四以后的自由主义者完全相反的对待传统的立场。前几天在儒教讨论会中我是评议，就借这个机会把秋风批评了一顿，我当时讲，这里面有一个假定，如果传统中没有现代性成长所依托的资源你又怎么办呢？你如果像他们所说的，必须从传统中生长出来，不能够以建构理性的方式来建构，传统中一旦没有怎么办。那是不是就通过过度阐释的办法，即使它没有，我们也假定它有。这在理论上或想像上可以解决传统与现代性冲突的问题，可是在实际中仍然难以解决宪政建设中政体性资源匮乏的问题。我把它称为这是一个哈耶克陷阱。读哈耶克就应该是高老师这个态度，哈耶克的问题不是一个中国的问题。他思考问题的背景、国家原型主要是英美。但对于中国来说，则是一个如何从后发的国家走向现代化国家的问题，如果盲目照搬哈耶克的理论，这里面就有一个问题意识的错置问题。就说这些。谢谢！
同学提问：我有两个问题：一个是如何理解哈耶克的宪法模式的理性设计因素；二是关于文化多元与政治认同的关系的问题。
高：先说你的第一个问题。哈耶克的理论看似确有一种悖论。他一方面提倡自生秩序，反对建构理性，但在他的宪法新模式中又体现出许多建构理性的色彩。这涉及到他对理性是什么的理解。我在我的书中提到，他对理性并不是完全否定或反对，他也赞同理性有建构能力，但理性的建构能力和建构理性是有区别的。按照这个思路理解，我们可以说他后期对宪法新模式的探讨，是理性中的建构能力的一种表现，他反对的是唯实论的、绝对的从无生有的理性的建构。在我看来，哈耶克不是一个善于概念分析的大思想家。在思想的缜密度上，特别是在诸如理性、经验理性、辨证理性，乃至感性、知性、理性等概念的分析中，其中的详细的差别并没搞清楚。他在这个问题的思考上，作为一个哲学家来说还不到位。所以有人不把哈耶克作为一个大哲学家，而不像康德。康德在理性、感性、知性以及里面的细微处分析得很透。当然，哈耶克对这些纯粹的哲学认识论问题并不是相当关注，他主要是从经济社会学的角度，从宪法学和政治哲学的角度来阐释他的社会政治理论的。
你的第二个问题是政治认同和文化认同的问题，比如亨庭顿，他的观点基本上认为文化认同是具有根本意义的。而对于自由主义来说，文化虽然具有某些方面的作用，但主要还是政治认同具有重要的意义。当然，自由主义没有走向施米特那样的极端，对于施米特的政治决断论来说，政治认同可能具有根本性的意义。不过，我多说一点，前天在你们政法大学的一个论坛中，我评议王人博教授的演讲时就指出了这个问题，那就是对当代中国来说，我们处在一个困局之中，就是单纯的文化认同假如不诉诸于政治认同，这种文化认同基础何在？但我们的政治认同又难以与文化认同很好的结合在一起。在国际上，他们认为我们这种共产党国家是和儒家文化捆绑在一起的，恰恰是你的文化认同导致了现在这样的政治认同的结果，他们并不认为这种政治认同和文化认同是可以剥离开来的。但实际的情况如何呢？很多人都有一种分裂的感觉。对我来说，我希望有一个自由主义的宪政制度，而在文化上则是多元的，只有宪政制度才能提供真正的多元文化，才能百家争鸣，百花齐放。
同学提问：哈耶克的内部秩序和外部秩序的区分，与自然法到人定法的区分，与中国传统的理与法的区分，以及阿奎那的永恒法与人定法的区分，黑格尔国家法与市民法的区分，这些区分有没有什么共同性的东西。
高：从大的方面确实有很多共同性的。我觉得，哈耶克强调指出的是人在生活或交往中自发遵守的、没有强制力的自然规则。你叫市民法也罢，叫中国的礼仪也罢，基本强调的用普通法的普遍性和利益边界的非强制性的划分。这种思维方式在霍布斯的理论出现之后，受到了一个重大的挑战：对手是敌人是狼。这种情况也是存在的。人们相互之间一方面可以相处很好，有理有节，各守其份，但另一方面也可以统治对方，任意剥夺对方的财产。我一方面研究休谟，一方面《研究精神现象学》，《精神现象学》当中有一个主奴冲突。政治学或法权理论当中有两个预设，一个预设是市民社会中人们相互之间诚信合作的预设，还有一个预设就是相互之间的主奴关系，别人有统治你的欲望，就要占有你的劳动让你为我所用的预设。这两种东西都是人本性当中的因素。一方面我想善待他人，另一方面我想统治他人、占有他人的劳动。这两种因素产生了两种法律形态。主奴关系就产生了黑格尔《精神现象学》当中触及的一系列问题：主人占有奴隶，却又被奴隶所颠覆。这是种欲望政治学。与此相关的还有一种是友爱政治学，德力达曾经大肆宣扬过。哈耶克的政治学与它们不同，可以称作交换政治学，强调的是市场经济秩序中的政治学，属于市民社会的政治学。古典的与现代的两种不同的政治学产生了一系列研究人、研究政治的方法。
问：读哈耶克很容易回到传统，在中国孔夫子批判理性建构，因为法家建构较强，所以批法家，我感觉哈耶克理路和儒家理路相近，受哈耶克影响易回到儒家传统，请问高老师如何看这个问题？
高：哈耶克理路中承继苏格兰启蒙运动，有同情的接受传统的倾向，罗尔斯的自由主义很容易被社群主义诟病，唯有哈耶克，社群主义很难对其展开攻击。有很多学者赞同自由主义和社群主义结合，但我个人认为，宪政制度对于我们是关键的，社群主义在西方不关注宪政问题，因为已经建立起来了。所以，我认为，在中国目前的情况下，应该是以自由主义为根基，吸收社群主义，而不是相反。社群主义无法取代宪政制度，也无诉求。哈耶克就比社群主义高明，对传统的理解，首先是要同情，承认中国传统的价值，但是，在制度方面，要有批判精神，法家那一套与宪政和法治是有很大区别的，甚至是对立的，但儒家，虽然有很多可取的东西，如民本思想，仁爱观念，礼仪道德，等等，但是，民本与人权，德治与法治，礼法与宪政主义，还是有很大差别的，不能唯传统而传统。
杨：蒋庆称与自由主义朋友的共识越来越多，宪政主义讲有原则、有道德的政治，儒家讲道德，和自由主义不同，现在自由主义也讲道德，共识多了，蒋庆和儒家的宪政也是非常接近的，中国人是人，西方人也是人。但是，我们也要注意其中的差别，文明一旦发育成长，由于路经不同，中国文明的独特性走的方向与西方不一样，宪政是英国传统合乎逻辑的演变结果，其他国家未必就自然如此。我问秋风：第一，宪政的建构是不是跟最基础的价值相联系，若无联系，还有宪政吗？第二，儒家的政治哲学以及与儒家相联系的治道模式与宪政的安排有否一致？传统中国讲人治，这是儒家最核心部分，它与自由主义的法治和宪政有多少关系？这些问题值得研究。
彭：由于时间关系，今天的演讲到此结束。谢谢高老师，谢谢大家！
