王利明:法律的“拿来主义”与“水土不服”

选择字号:   本文共阅读 230 次 更新时间:2015-10-02 14:20:59

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王利明 (进入专栏)  

   我曾经有幸参加了《合同法》和《物权法》的起草工作。在《合同法》制定过程中,我主张合同法应当尽可能国际化,充分借鉴国际通行的交易规则;而在《物权法》的制定过程中,我主张我们的物权法应当更多地体现本土化色彩,注重反映我国的基本经济制度和经济生活需要。这两种看法是否自相矛盾?我觉得对此有必要从法律的本土化与国际化之间的关系谈起。

   在经济全球化的时代,国内法有必要关注全球化浪潮,在许多方面要与国际规则接轨。比较法学者将这一现象称为“脱域”。但法律的本土化与国际化在客观上存在一定的冲突,因为法律的本土化原则上要求法律规则与本国国情的密切结合,但过度的本土化又可能削弱法律的国际化,从而会与国际通行的规则不一致,甚至直接构成融入国际秩序的绊脚石;而法律的国际化则要求法律适应全球化的需要,但可能导致相关的法律规则设计脱离本国实际,甚至丢掉一些本土特色的理论、制度。因此,法律的本土化与国际化成为各国法治社会构建中所须妥善处理的一对矛盾。在我国全面推进依法治国方略的过程中,必须妥善处理二者的关系。

   众所周知,“他山之石,可以攻玉”。在19世纪法典化时期,一些国家曾经采用法律移植的办法,完全照搬他国的法律制度,一跃跨入法治现代化的行列。例如日本在明治维新时期,几乎全盘照搬法国、德国的法律制度,成为法治现代化的国家。在这一时期,一些国家在殖民过程中将其法律制度输入到其殖民地,也在一定程度上推动了法律的国际化。例如,英国、法国会要求其殖民地适用英国的普通法或者《法国民法典》,这也在一定程度上造成了世界范围内大陆法与英美法分立的格局。此后,随着殖民主义的消亡,民族国家纷纷兴起,通过殖民地移植法律制度的方式实现法律制度的国际化已不再可行,但经济全球化的浪潮又有力地推进了法律的国际化进程。

   随着经济全球化的发展,出现了全球的、国际的、区际性的及涉外的多重法律形式,在世界范围内,法律也出现了全球化的发展趋势。这主要表现在:两大法系相互借鉴,相互融合;随着欧盟一体化进程的推进,也大大加速了欧洲法律制度统一的进程;一些重要的示范法(如《商事合同通则》)的发展,也助推了法律的国际化进程;在一些重要的交易领域,产生了如《联合国国际货物销售合同公约》等一系列国际规则,也加速了相关国内法律制度的国际化;此外,许多国际惯例也逐渐成为国内法的重要渊源。

   就私法领域来看,国际化的趋势是最为突出的。一些老牌的发达国家虽然对本国的法律制度和体系倍加珍惜,但出于便利国际交往的需要,也无法抵御法律国际化的发展趋势。例如,就私法而言,德国已经完成了债法的现代化,法国目前正在大力推进债法的现代化,日本也紧随其后,正在加快推进这一进程。但在这一过程中,各国都在讨论着这一个问题,即是否可以为了适应国际化的趋势而放弃具有本土特色的制度?比如,德国在债法现代化过程中,就放弃了一些自罗马法以来具有其本土特色的制度,如传统的履行不能制度、买卖合同中的瑕疵担保制度等。不过,这在德国确实引发了激烈的争论。一些德国学者至今仍然对这些制度的废除深感痛惜。法国在推进债法现代化的过程中,对许多传统的合同制度是否应当保留的问题,引发了大量争议。例如,法国合同法中的原因制度,原因被视为债务是否有效的条件,这是法国本土性很强的制度,但由于其他国家并没有这一制度,所以,许多学者认为,应当废除这一制度,但一些迷恋传统的学者则坚决反对。

  

   上述趋势给我们处理本土化与国际化的关系提供了一些启示。总体而言,在法治建设中应当兼顾本土化与国际化。一方面,法治的经验已经表明,法治的发展不能脱离本国的法制经验的累积,不能脱离本国的基本国情。本土的法律常常最能够被本国人民所接受,也最容易实现其所欲实现的法律效果。通过本土化实现我们法律文化的传承,使我们的法治真正植根于我们的土壤,解决法治建设“接地气”的问题。鲁迅说:“有地方色彩的,倒容易成为世界的。”越是民族的,越是世界的。美国学者克鲁克洪曾指出:“法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中体现,没有两个国家的法律是确切相同的,法律是文化表现的一种形式,而且如果不经过‘本土化’的过程,一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。”其实对法律来说,也是如此,一些具有本土化的法律制度也可能逐渐成为世界性的或具有世界影响的法律制度。例如,在《物权法》制定过程中,首先要解决的是如何将公有制与市场经济结合起来,构建具有中国特色的法律制度,这是人类历史上从未有过的实践。更具体来说,其涉及土地所有权与土地使用权的关系。这就需要从本土出发来构建相关的法律制度,从维护公有制这一基本经济制度出发,土地所有权不能够转让,但从市场经济出发,必须使土地这一最基本的资源进入市场,实现资源的优化配置。中国的物权法构建了建设用地使用权制度,保持了在土地所有权不移转的情形下使土地使用权实现流转,这就是我们的本土特色,也为世界物权法律制度的发展提供了中国经验。另一方面,适应经济全球化发展和法治现代化的需要,我们也应当积极借鉴国际上先进的法治经验,为我所用。例如,在我国合同法的制定过程中,就广泛借鉴了英美法和大陆法的合同法制经验,经过多年实践的检验,合同法对我国经济发展起到了重要的推动作用。

   在协调法律的本土化与国际化的具体实践中,必须注意到,本土化与国际化的要求因领域差异而不同。在一个抽象的层面说要兼顾本土化与国际化是比较容易的,但也是不够的。我认为,在处理二者之间的关系时,应当区分不同的法律而分别对待。例如,就公法与私法而言,由于公法通常与本国的历史、文化传统、本国人民的基本观念、国家治理模式相关联,因此,其本土化色彩更为浓厚。比如,同为西方发达国家,在公法方面,各国也存在一定的差异。例如,美国强调成文宪法、地方分权、公民自由和平等,英国则强调程序正义、普通法优先、法律渐进改革等,德国则强调基本权利、人格尊严等。所以,公法大量的国际化是不现实的。但在私法领域,由于其通常与交易规则密切关联,随着经济全球化的发展,私法规则的国际化特点更为明显。因此,在处理法律国际化与本土化之间的关系时,不能简单地要求任何一部法律都要保持本土化与国际化的相同比重。在私法领域内,国际化也因领域差异而不同。例如,民商事领域,有关公司、证券、破产、代理、担保等制度,国际化是必然的发展趋势,与国际贸易、投资领域相适应的规则,以及争议解决的方式都应当尽可能国际化。但物权法、亲属法等领域则不宜过多强调国际化。

   回到前面所提到的问题,合同法与物权法相比较,为什么更应当重视国际化?因为经济全球化必然要求交易规则的一体化,这有利于降低交易成本,减少交易风险,形成资源在全球范围内的有效配置。如果一味以保留本土特色为由抗拒法律的国际化进程,显然会增加国际交往的成本和费用。所以,我们的合同法规则越具有国际性,越多地吸收国际交易规则,就越有利于中国的企业走出去,从事广泛的国际交往。当然,这也不意味着私法规则一定要国际化,对于一些本土化色彩浓厚的法律领域,如物权法、亲属法等领域,相关的法律规则主要应当保留本土化的色彩。物权法要反映一国的基本经济制度,根植于社会的基本经济生活,所以,两大法系的物权法或财产法都与本国的历史传统和社会经济发展密切关联,其基本内容和范畴相差甚远,即使就大陆法系内部来看,各国物权法的基本制度也存在较大差别。所以,许多法国律师看不懂德国的土地债务制度,而德国的法官也难以理解法国的人役权制度。亲属法同样如此,例如,日本在明治维新时曾经就对这一领域是否应当国际化有过争论。日本民法学者穗积八束就提出“民法出,忠孝亡”,最终在家庭亲属领域,日本基本保留了其固有法的内容,这对我们今天也不无启示意义。

   当然,本土化绝不是说完全继承本土法中的糟粕,国际化并不是说要全盘照搬国外的法律制度,“拿来主义”虽然有效率,但是片面强调快速移植,而忽略本土文化和基本国情,也会导致水土不服。近几十年来,南美、非洲、中东等国家,也启动了法治改革,虽然是仿造西方的民主、法治,但并没有在本国内部落地生根。所以,我们需要捍卫法律文化的多元性,保留自身法律的特色,但关键要看具有特色的本土法律制度是否具有生命力,是否具有先进性,是否符合我国的现实需要。法律的国际化应当是一种有目的的法律改造活动,应当是问题导向的,应以是否有助于解决我国现实问题为核心判断标准。须特别强调的是,我们不能将“国际化”本身视为一种天然的“善”,不能为了国际化而国际化。器官移植中存在着“排斥”现象,法律制度的借鉴与移植同样如此,不能盲目移植。

   无论是本土化还是国际化,都要结合本国的现实国情。英美法合同法上的发出主义规则与大陆法的到达主义规则,商事合同规则采纳了大陆法的到达主义,但英美法并没有改变其既有的规则,而仍然坚持其既有的发出主义规则,因为其认为,该规则是最好的规则。法国到现在始终坚持合同法的原因制度,认为合同具有等同于法律的效力,即使现在国际上情势变更已经成为一种趋势,但法国仍拒不承认该制度,其认为,这也体现了自由主义的精神,自由与责任相联系,承认情势变更反而会使法官过度地介入当事人的合同关系,妨碍当事人的意思自治。各国坚持自身特有的制度,主要是因为这些制度能够解决其现实问题,这对我们的法治建设也有借鉴意义。对一些体现了浓厚的本土性的制度,如果其确实能够有效地解决中国的现实问题,并且能够为人们所拥护、所接受,我们为什么一定要用域外的法律制度来改造它呢?甚至抛弃它呢?因此,对于实践证明行之有效的本土法律制度,我们应当继续保留。

   在法律全球化的过程中,一些国家和地区(如美国和欧盟)借助国家实力进行法律输出,这也使得在一段时间内出现了全球法律“美国化”或者“欧洲化”的趋势。特别是一些发展中国家的法律长期处于被动国际化的状态,即被动地学习和引入经济发达国家设定的经济交往法律规则,虽然这些规则在一定程度上起到了改善本国法治状况、改善经济和民生的效果,但随着发展中国家自身的发展,各发展中国家与西方发达国家的差距正在进一步缩小,法律国际化的格局也正在发生变化。中国是法律全球化的受益者,但我们作为全球第二大经济体,作为联合国常任理事国,应当积极参与国际规则的制定,引领法律国际化的发展趋势,而不能只是简单地作为法律规则的输入国,这显然也不符合我们的国际地位和我们应有的大国责任。

   这是一个全球化的时代,这个时代为我们积极参与全球化进程提供了历史机遇,但同时,全球化的时代也是一个最富有竞争和挑战的时代。

   (本文作者为中国人民大学常务副校长、教授)

  

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