徐涤宇:拉美国家民法典编纂中的行动者

选择字号:   本文共阅读 683 次 更新时间:2015-10-01 00:19:50

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徐涤宇  

   摘 要:法典编纂者是决定法典样式的主观性要素,但拉美诸民法典的缔造者在比较法研究中往往被忽视。拉美各国从独立之初效仿、照搬法国民法典,到后来采取自有法之法典编纂进路,是因其有着共同的法源和法律家文化。Andres Bello在智利,Sarsfield在阿根廷,Freitas及其以后的法学家如Rodrigues, Bevilaqua在巴西,分别创造了自己的法典样式,构建了罗马法系框架下的拉美子法系。20世纪中叶以后,拉美各国经历了一个解法典化的时代,但通过对法典体系性功能的重新认识,法学家广泛参与到再法典化运动中,由此产生的秘鲁、巴西、阿根廷新民法典既可被归纳出一种拉美特色,也能被看成是法学家为达到体系的和谐一致而创造的共同类型。在这些重纂的法典中,我们可以找到体系同一性的识别要素。

   关键词:拉美民法典;编纂者;编纂进路;法典样式

  

   一、比较法研究中被遮蔽的拉美法典样式之缔造者

   拉美诸国经历过二次民法法典化浪潮。第一次始于19世纪初,由于独立后的国家面临着创造统一的民族法典的政治需要,拉美各国相继颁布了自己的民法典:以继受乃至翻译《法国民法典》为一组,如海地(1825年)、玻利维亚(1831年)、多米尼加共和国(1845年)等国;第二组属于自主的或内生的法典编纂(codificazione endogena),它们虽然仍以法国法为模式,但己体现出“南美立法风格最为独特的和最具本色的成就”,[1]其代表作为1857年的智利民法典、1871年的阿根廷民法典(由巴拉圭等国沿袭)和1917年的巴西民法典。第二次我们可以称之为“再法典化”运动,亦即由拉美诸国社会变迁、政治转型催生的民法典之重新编纂,其肇始于1928年通过、1932年生效的墨西哥联邦新民法典,继而有1933年和1964年的危地马拉新民法典、1936年的秘鲁新民法典等等,而1984年秘鲁再次重新编纂的民法典、2003年的巴西新民法典以及2014年12月通过、将于2015年8月生效的阿根廷新民法典,更将拉美的再法典化运动推向巅峰,并在世界范围内赢得声誉。

   许多比较法学者把拉美各国第一次的法典编纂运动视为《法国民法典》在海外取得的巨大成就,其成功的原因主要在于这些新独立的国家需要某种范例。一方面,《法国民法典》是大革命的产物,它奠定了一种思想境界的基础,讲西班牙语的美洲人在此基础上可以证明自己争取独立的正当性,而西班牙作为曾经的殖民者,其法律根本不可能被拿来当范例;另一方面,尽管《法国民法典》在形式上由法国法学理论著作发展而来,其内容是罗马法和习惯法妥协的产物,但其根源于罗马法传统的法律概念与结构体系,以及语言的简洁、精炼和通俗近民,使其对于外国法的继受来说,具有很强的可接受性和便利性。[2]

   这种以法律样式论为基础的比较法上的观察,立基于法律秩序的历史来源与发展、特有的法学思维方式、有突出独自性的法律制度、法源的种类及其解释方法、意识形态或宗教信仰的各种因素等法律样式的客观性构成要素,[3]着重对拉美各国法典编纂中的政治、社会状况进行一般性描述,通过对法典文本之体系结构、内容性要素乃至立法渊源之承继性的简单对比,认为拉美各国对《法国民法典》亦步亦趋,甚至无非是其海外译本。

   然而,我们与其把拉美各国法典编纂运动的分析集中于抽象的民族国家之独立需求和简单的文本对照,毋宁落实为对具体的法典编纂之参与者的行为进行描述,因为“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,不管在什么地方,从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法,“这些形式的品质发展的方向直接受到所谓的‘法学家内部的’关系的制约”,即决定于这样一些个人的特质。[4]事实上,决定法典之样式的,除了那些客观性的要素,从主观性要素看,更直接取决于它们的编纂者以及各种形式的参与者。这些作为法典编纂者的法律专家,因其训练方式、职业分工和阶层分化的不同而形象各异,其在法典编纂中担当的角色也因此决定着法典的不同样式。例如,《法国民法典》的起草者均曾长期从事律师职业,这多少决定了该法典“实务家法”的特质;而《德国民法典》虽然也是在实务家统率下进行的,但以教授为中坚力量的潘德克吞法学却直接或间接地主导着立法,由此决定了该法典独特的理论性和体系性样式,并不可避免地被打上教授法的烙印。[5]

   同样地,拉美国家那些自主编纂的民法典也几乎都是法学家委员会的作品;甚至,第一次法典编纂运动中被誉为代表民族构造努力之范本的智利民法典、阿根廷民法典和巴西民法典,更是法学家的个人作品。这些伟大的法典编纂者,分别在他们各自所属的法律秩序中创造了自己的法典样式。离开对这些编纂者之身份和工作的认识,我们也就很难识别其法典样式的构成要素。因此,尽管通过一些学者的努力,拉美的一些民法典如智利民法典、阿根廷民法典以及巴西2003年的新民法典己分别被译为中文并出版,但其单纯的文本还是很难获得法学界对德国民法典、法国民法典、瑞士民法典、日本民法典的那种厚遇,这也恰恰印证了西班牙学者为《智利民法典》抱屈的那个判断:“这部法典因其作者未获得一个伟大的立法者有权获得的承认而很少被了解。”[6]

   对于中国的民法典编纂来说,可资借鉴的外国法典文本己相当丰富。也许,相较于被奉为经典的德国民法典和法国民法典,即便是那些具有原创性的拉美民法典,在文本借鉴的意义上不过是几味佐料而己。真正对己被提上立法日程的中国民法典编纂具有借鉴意义的,毋宁是这些伟大的立法者是如何成就其独特的法典样式的:是怎样的法学家品质使他们成为法典样式的缔造者?他们在何种进路上开展工作?他们如何对待本国的和外国的立法资源?既然他们也承认“(法典编纂)工作所涉及的诸多问题,在许多情形下允许不止一个的理论探讨,以及在法政策上具有同等理性的不同解决方案”,[7]那么是什么因素促使他们就最终方案达成一致意见?

  

   二、第一次民法典编纂运动:政治家、法律家与法典编纂的进路

   19世纪的民法典其实都承载着“一个国族、一部法律”的政治使命,甚至一些国家的民法典还分担着宪法的某些功能。[8]对于19世纪初纷纷独立的拉美诸国而言,其借助法典编纂昭告与其宗主国决裂的政治需求更为迫切,于是,编纂诸法典成为由宪法规定的一项政治任务。例如,新格拉纳达联合省联邦决议(1811年)第7条第3款、海地宪法(1816年)第37条、秘鲁政治宪法(1823年)第106条和第121条、1824年巴西帝国政治宪法第178条第18款、洪都拉斯政治宪法(1825年)第32条第2款、玻利维亚宪法(1826年)第46条,以及在一些国家的政府对国会的议案中,我们都能发现包含民法典在内的法典编纂之政治任务。此时,法典的编纂能力和丰足的法源储备显得并不那么重要,迅速完成法典的编纂才能真正配合实现政治上的独立,而以建立在自然法理想上的法国大革命为契机编纂而成的《法国民法典》风头正劲,即便是全盘照搬,也能在立法上使这些新近独立的国家完成和宗主国决裂的政治宣示任务。在此背景下,海地、多米尼加共和国和墨西哥的瓦哈卡州先后直接采用拿破仑法典,玻利维亚、哥斯达黎加只是对其稍加改编,拉美独立之父玻利瓦尔在1829年提议哥伦比亚直接采用拿破仑民法典,智利民族独立运动领袖贝纳尔多•奥伊金斯•里克尔梅(B ernardo  O' Higgins Riquelme)甚至在1822年准备打包引进法国的五部法典,也就不足为奇了。[9]

   不同于政治家更多地关注法典的政治宣示功能,作为编纂的具体行动者,法律家感同身受的是:“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱。”[10]况且,自克里斯托夫•哥伦布于1492年到达美洲后,无论是讲西班牙语的伊比利亚美洲,还是讲葡萄牙语的卢西塔尼亚美洲,其植根于宗主国的长期法律实践,以及卡斯蒂利亚、葡萄牙法学家学说的广为传播,都使法律家们内心形成了自有法( propio derecho)的确信。在法律渊源层面,独立运动前伊比利亚美洲的法源效力等级依次为本义上的印第安法(如西班牙人为美洲领土制定的《印第安法律汇编》、与《印第安法律汇编》不冲突的地方当局颁布的规定、必要的习惯、印第安人过去的法律和好的习惯)和西班牙本土的卡斯蒂利亚王国法律(如《西班牙最新法律汇编》、《皇室法律汇编》、《七章律》);在卢西塔尼亚美洲,法律渊源体系涉及到特别针对巴西的法律和在葡萄牙施行的法律(包括《菲利普法令集》、国王法令集、一些古代意大利法学家的作品,如《阿库修斯评注大全》、巴托鲁斯的评论,但与法学家一致意见相左的除外)。这些法律渊源甚至在新的共和国建立过程中,除了与新的宪法冲突的部分,基本上保持了其效力。[11]它们和法学家的学说一起,构成整个拉丁美洲以共同的罗马法为基础的法律文化。因此,法典编纂之于法律家们,并非要通过制定新法与过去决裂。相反,按照乌拉圭法学家、阿根廷商法典的作者Eduardo Acevedo(1815-1863年)的表述:“这使得我们的工作除了极少方面外,不过是以现代法典的形式编纂每天由法院适用着的法律和学理。”[12]

   由于法律家的参与,法典编纂的进路不再单一地表现为照搬“革命”的《法国民法典》。在那些准备自主编纂民法典的国家,讨论得最为激烈的是法典究竟应该是以改革旧法为目标,还是仅仅对现行法进行汇编式的整理。在智利,虽然奥伊金斯在1822年就提出整体继受法国的五部法典,但其提议以及此后的一些方案都未能付诸实现。1831年5月,思想家Juan Egana提出一个激进的、完整的改革旧法的方案,即着手编纂现代法典,抛弃传统,代之以新观念。该建议显然和一些政治家、律师、法官的传统观念发生碰撞,但却获得政府的支持。在随后的较量中,政府提出的法典编纂计划获得参议院通过,但在寄送给众议院时,受到议员Manuel Jose Tocornal的激烈批评,他提出一个替代方案:对仍在智利施行的《七章律》进行汇编。讨论似己陷入困境,而议员Manuel Camilo Vial于1833年6月14日在众议院会议上提交了“编纂民法典的议案”,意图平息国会内部、部分议员和共和国总统之间的争议。他提出以一部法典来取代源自宗主国西班牙的旧法,但其议案第4条却如是规定:“此项工作的受托者仅限于汇编现行法典中的既有法律,只是将这些法律的规则部分转化为简朴和精确的语言;添加著名注释者和著述者阐明的规则,以补充现行法律中所欠缺者;在每个条文末尾援引这些规则的出处。”此段文字表明,该工作仅在于汇编现行法,即智利从宗主国继受的旧的罗马一卡斯蒂利亚一印第安混合法,而不引入任何改革。[13]

在这个时期,受智利政府之邀来到这个国家担任一些要职的委内瑞拉人Andres Bello (1781-1865年)参与了讨论。1833年6月28日,他在官媒El Araucano上发表《民法之法典化》一文,赞成并倡导Vial的方案。在该文中,他也在汇编的意义上使用法典编纂一词,并区分了法典编纂和法律改革。在他看来,法律改革在于“纠正现行制度中一切与人的理性原则不符的部分,形成一个新的法律体系”;此外,就是要简化立法,填补其漏洞,引进由国家之“政治转型”,“人性”或“哲学”催生的革新。法律改革导向的是“理想的立法(legislation ideal)”,它完全可以在“哲学家式的立法者(legisladorfilosofo)的会客室里”形成。而法典编纂(汇编)就是要“将民事法律化约为一个整理好的体系,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《比较法研究》

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