左卫民:认真对待达玛什卡

选择字号:   本文共阅读 628 次 更新时间:2015-09-25 23:47:54

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左卫民  

  

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   在当今世界比较法领域,米尔伊安.R.达玛什卡(Mirjan R. Damaka)无疑是一朵奇葩,一位前无古人甚至可能后无来者的传奇人物。这或许与他独特的人生经历和学术背景有关:达玛什卡一九三一年十月出生于一个居住在斯洛文尼亚的克罗地亚家庭,在南斯拉夫就读本科、研究生,获得法学学士、博士学位,后任法学教授,其间还曾在法院工作,担任过克罗地亚议会刑事司法改革委员会主席。此外,他还曾求学并任教于卢森堡国际比较法学院。不惑之年,方远渡大洋,任教于美国宾夕法尼亚大学、耶鲁大学。六十多岁后,又投身于国际刑事法律的实践与研究。

   然而,达玛什卡众所周知的大师地位根本上奠基于其难望项背的学术成就。二○○九年,达玛什卡已年届七十八岁退休,美国比较法学会举行隆重典礼,授予达玛什卡终身成就奖,时任会长的西蒙.C.塞缪尼德斯(Symeon C. Symeonides)称赞道:“达玛什卡无论在美国之内还是之外,无论对比较法还是一般法律都做出了非同寻常的终身贡献。他形塑了我们当下关于比较法的观念,其学术理论有着巨大影响与开创性,没有任何在世的比较法学者像他那样,学术见解构成五次专题研讨会的主题。”同样,耶鲁大学法学院在二○○八年专门为达玛什卡举办学术研讨会,时任耶鲁大学法学院院长的哈罗德·考赫(Harold Hongju Koh)教授在致辞中也流露出对达玛什卡的敬意,他说:“达玛什卡是一个永不停歇的攀登者,是法律程序类型学的国际象棋大师,是链接不同法律文化的知识桥梁,总之,在一个全球化不断推进的时代,达玛什卡理论观点的重要性将与日俱增。”

   达玛什卡并不是一个知识构造褊狭且意识形态色彩鲜明的学者。一方面,在学术研究中,他总是自诩为法学侨民,力图站在新、旧大陆之间的大西洋中间岛屿上观察现实。在一个英美中心主义立场似乎难以撼动的年代,达玛什卡的观点能够跨越大陆法系与英美法系得到重视——或作为思想原点予以认可、或作为批评对象展开驳斥,这当然是其深邃理论洞察力与超凡学术影响力的集中表现,但更直接体现了其基于个人体验对诸多法系的深度把握。另一方面,达玛什卡在刑事诉讼的价值取向上也力图维持一种“公允”立场,既不偏从控方,也非倾向辩方,他视犯罪控制为制度的“本我”,人权保障为制度之“超我”,认为健康的刑事诉讼制度不能让任何一方过度强大。应将犯罪控制装置文明化,但不应设置过度的障碍。事实上,达玛什卡骨子里便有一种不服从传统的反思意识,喜欢发出点不同凡响的声音,且这种话语并非刻意而为,而是有着厚重的经验与理论基础。

   与西方学者对达玛什卡理论的高度重视不同,在中国,虽然已经译介了其标志性的两本著作(《司法和国家权力的多种面孔》与《漂移的证据法》),并且将其散见于刊物的证据法论文汇集成册(《比较法视野中的证据制度》),但他的理论还是遭受了一定程度的冷遇。这可从诉讼法学特别是比较诉讼法学著述的引证得以窥探,很多学者,甚至包括一些知名学者很少引述达玛什卡,遑论将其作为影响自己理论的重要思想来源。更为重要的是,无论是达玛什卡关于欧美刑事诉讼的新类型划分,还是其关于法律移植的重要见解,似乎都并未成为中国学人观照西方制度、考虑如何改革的重要归依。在我看来,这一现象无疑透露出悖谬与反讽的意味。悖谬在于,我们一方面不断强调要移植西方的法律制度(尤其是英美对抗制),另一方面却又对达玛什卡这样对法律移植问题有着深刻洞见的西方学者熟视无睹。反讽则表现为,在西方学者普遍认真对待达玛什卡时,我们却似乎无动于衷。

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   尽管达玛什卡写作了十三本书、超过九十篇的论文,但其特立独行的见解集中体现在《司法和国家权力的多种面孔》与《漂移的证据法》两本著作中。前一著作中,不满于传统的对抗制与职权制二元程序类型模式,达玛什卡引入权力组织结构与政府目的两个宏观政治性影响因素,从而提炼出让人耳目一新的程序类型模式。后一著作中,达玛什卡系统指出了支撑英美证据制度的三个基础性要素,尔后论析这三根支柱均已出现不同程度的崩塌,从而致使证据法如同无根的浮萍漂向远方。

   《司法和国家权力的多种面孔》可以说是达玛什卡在比较程序法领域的巅峰之作。事实上,早在该书出版的十一年前,达玛什卡就曾写过一篇与该书观点有关联的长篇论文:《权力结构与比较刑事程序》(Structures of Authority and Compatative Criminal Procedure, Yale Law Journal,January,1975),在这篇论文中,达玛什卡已经提出了科层型(Hierarchical Ideal)与协作型(Co-ordinate Ideal)这一对范畴。而在一九八六年出版的《司法和国家权力的多种面孔》一书中,达玛什卡进一步提出回应型国家(Reactive State)与能动型国家(Activist State)一对范畴,进而推演出纠纷解决型与政策实施型两种程序模型。此外,其还将关注领域从比较刑事诉讼法延展至整个司法领域。此过程可谓“数十年磨一剑”。

   在该书中,他首先表达了对传统的对抗主义与职权主义二元对立式分类法的异议,认为“这种分类法是不确定的或含混的”,而且“英美法系各国和大陆法系各国的法律家们都倾向于在抗辩式诉讼制度和纠问式诉讼制度这一主题之上添加许多本土变量,这进一步增加了问题的复杂性”(参见《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社,2015年7月版),尔后,他构想了自己的分析路径:“把各种来自政治领域的因素纳入考虑范围,努力建构一种使现代司法的各种形式变得更加容易理解的理论模型。”(同上)最终,他打破了传统研究者和大众对西方社会诉讼程序对抗主义与职权主义的二分法式阐释和想象,通过对上述两组概念的复合、交叉运用,提出了四种类型的程序模式:科层型权力组织的政策实施型程序、科层型权力组织的纠纷解决型程序、协作型权力组织的纠纷解决型程序、协作型权力组织的政策实施型程序。

   根据这种理论,大陆与英美、西方甚至非西方、历史与现实、刑事和民事的具体程序构造往往都能找到合适位置。任何一种现实制度,无论德法还是英美,都是多种因素的结合体,只不过各种因素的体现程度不同而已。大陆与英美程序在历史和现实中往往你中有我、我中有你。显然,这种复合型程序理论比传统的二元对立式分类模式展现出更为强劲的穿透力与解释力。这当然与达玛什卡的视角有关。因为,通过引入外部性的政治社会学视角,达玛什卡的程序类型理论在系统性、深层背景性两个层面达致空前高度。正是透过由权力组织结构和司法目的组成的双焦镜,我们才第一次全方位探测到影响法律程序模式型构与变迁的深层因素,第一次系统感触到程序类型与国家目的、国家权力组织之间的复杂互动关系,从而使我们对诸多国家尤其欧美诉讼制度的复杂性、混合型、趋同性乃至悖论性看得更为清晰。

   如果说《司法和国家权力的多种面孔》因其严密的逻辑体系与非凡的想象力,展现了达玛什卡欧陆学者的经典论述风格,那么在《漂移的证据法》中,达玛什卡则融合了欧陆学者关注宏观、逻辑严密的风格与英美学者的经验主义、实证主义的具象思维方式。该书英文版出版于一九九七年,彼时,英美对抗制正如日中天:意大利于上世纪九十年代开启了引进英美对抗制的刑事诉讼制度改革;中国则于一九九六年完成了对《刑事诉讼法》的多方位修改,某种程度上借鉴了英美对抗制。而与对抗式的刑事诉讼制度紧密相关的英美证据制度同样万众瞩目并获至厚望,似乎正处于黄金期。

   然而,达玛什卡却在这个歌舞升平的当口发出异议,认为其在看似繁华的表象背后潜藏着深刻的生存危机,甚至即将步入暮年。一方面,通过引入大陆法系证据制度这一外部视角进行对比性观察,他在理论上指出了支撑英美证据制度的三个制度性支柱(二元的审判法庭、集中型诉讼程序与对抗式诉讼制度);另一方面,他通过大量经验分析发现这三根支柱正发生不同程度的崩塌。由此,英美证据制度必将形同无根浮萍一样漂移。然而,在典型的普通法事实认定方法黯然退场的同时,大陆法系的诉讼传统不大可能堂而皇之地登台(《漂移的证据法》,208页),因而,崩塌之后重构的新建筑将要呈现的面貌不可预测,也许人们会徘徊在两个世界之间,一个已经灭亡,另一个无力诞生(同上,212页)。

   这种背离传统的观点,在英美主流法学界引起轩然大波,刺痛了某些传统派敏感而又脆弱的神经,让那些对英美证据法抱有浪漫主义情结的人士如坐针毡。一九九八年,当时任教于密歇根大学法学院的弗里德曼(Richard D. Friedman)教授在《耶鲁法律评论》上发表长篇书评回应达玛什卡。他指出:“达玛什卡对普通法系统的描述是不完整的。”他认为:“虽然达玛什卡的预测有一定意义,但其过于注重制度性因素。”“即使这些支柱被完全拆除,英美的大部分证据制度依旧具有坚实的基础,尤其是其立基于关注个人权利的立场。”弗里德曼表示:“可以肯定,英美证据法并不总是那么完美,而且一些基础性因素也会随着时间的推移而发生变迁,但关注个人权利的立场完全可以作为英美证据制度的支撑。”(Anchors and Flotsam: Is Evidence Law“Adrift”? Yale Law Journal,April,1998)

   达玛什卡的预测和弗里德曼的回应孰是孰非?作为域外之人不好判断。但一些论据一定程度上可佐证达玛什卡的观点。英国学者詹妮.麦克埃文(Jenny McEwan)教授在其有关证据法的著作中曾指出:“如果确如本书所说,审判程序此刻正处在变革的关键阶段,正在一步步地远离对抗式模式,那就迫切要求我们重新考虑保留那些证据规则的必要性。”(《现代证据法与对抗式程序》,法律出版社二○○六年版,英文版序,1页)而在美国,“九一一”事件之后,关塔那摩监狱及其特别军事法庭剥夺恐怖犯罪嫌疑人的合法权利的丑闻让这个宣称自由民主的国家极为难堪:反恐所保护的社会利益与个人权利如何协调?虽然奥巴马上任后立即要求关闭关塔那摩监狱,但至今未能实现。由此可引申的是:如何对待传统的刑事诉讼制度?在审判恐怖犯罪时是否可以一定程度上放弃基于个人权利立场的证据规则(比如因施加酷刑而取得的口供证据是否要排除,在何种程度上排除等)?对此,美国社会已经出现了分歧,在寻求问题解决之道时,正如达玛什卡所说,一个可能已经逐渐灭亡(因反恐等需要),另一个又无力诞生(受制于美国缔造者们苦苦追寻的自由、民主和人权思想)。

   看达玛什卡的书,不能不了解他的生活、学术背景。他长期生活于苏东国家、大陆国家和英美国家,丰富的生活经验与学术背景,使其具备一般比较法研究者难望项背的实践与学术体验。这使得达玛什卡能从本国研究者习以为常的现象中发现新颖与独特。比如,达玛什卡来到美国后即发现美国法官裁量权远大于欧陆,正是通过感受与比较这些差异,达玛什卡提出了不同的诉讼类型模式,如同位模式与阶层模式。事实上,不止一位评论者均将达马斯卡的个人经历与其对两大法系的深刻、广泛认知联系起来,认为达玛什卡在两种不同文化间架起了比较法的桥梁。

其次,达玛什卡的多学科兴趣和知识构造。人们曾广泛认为,达玛什卡的司法科层制范畴明显受惠于马克斯.韦伯,我以为此言不虚,但问题在于,为何如此简单明了的宏观理论未被其他诉讼法学者甚至法学者领会,却为达氏所借鉴与出色运用,这说明了什么?答案似乎不言而喻:法学者尤其诉讼法学者可能太沉醉于传统、自治的法学话语体系之中,(点击此处阅读下一页)

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