刘星:重新理解法律移植——从“历史”到“当下”

选择字号:   本文共阅读 2091 次 更新时间:2006-01-10 19:31:39

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刘星 (进入专栏)  

  

   【内容提要】历史主义的法律移植研究存在着基本缺陷。本文提出,为了更好地展开法律移植实践 ,深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义‘立法’活动是同质的”,非常 必要。以此为基础,本文认为,从“法律与政治”的应然关系入手,在“当下”社会共 识的建立中寻找、追求,是解决法律移植问题的一个新的重要路径。

   【关键词】法律移植/历史主义/广义“立法”/社会共识建立

  

   在法学界,针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种“历史主义”倾向。这种 倾向的主要表现是:自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台,以建立法律 移植的可能性、条件、过程等普遍理论。(注:在中外法学界大量的通过比较法或法律 史作为表达方式的法律移植著述中,这种例子不胜枚举。我们可以注意一个当代的明显 例子——中国学者冯卓慧的《法律移植问题探讨》(《法律科学》2001年第2期)。这一 文本几乎完全是以这种方式进入叙事的。

   一些学术著述在讨论法律移植的时候是以法律移植的“一般条件”或“可能性”为叙 事主旨的,表面上看,似乎没有直接运用这种方式。但是,它们在讨论一般条件或可能 性,比如经济、政治、文化条件或可能性的时候,不可避免地涉及而且依赖这种方式, 并且“以史为鉴”,从历史事件中搜寻证据、建立论据的关联,进而从“历史”的经验 概括总结“条件”或“可能”。作为较为典型的例子,可以注意刘研《以日为鉴:浅谈 法律移植的制约因素》(《黑龙江省政法管理干部学院学报》2002年第3期)。)其主要目 的,是从历史的经验教训角度去论证法律移植的成功或失败的根据,在历史中寻求某一 时刻(比如当下)法律移植行动的正当性。(注:关于法律移植研究总是“追求历史经验 ”的缘由,参见Daniel R.Coquillette,Legal Ideology and Incorporation Ⅰ-Ⅲ.Boston University Law Review,vol.61(1981),p.315。)本文将温和地论证,历史主义 的法律移植研究实际上不能解决法律移植的根本问题,尤其当这种研究的隐含目的指向 未来的时候。本文目的在于阐述当下社会共识的建立对于法律移植的真正意义:基于“ 法律与政治”的应然关系的要求,在当下积极地建立接受法律移植的社会共识这一过程 本身,或者,正在发动以及行动起来的社会共识的砌筑才是我们谈论未来法律移植的真 正语境。

  

   一

  

   过去历史中存在的法律移植事件(注:一般来说,法律移植要么是通过他者殖民主义的 方式展开的,要么是通过本土自觉接受的方式展开的。本文主要涉及后者。),总是存 在着人们认为的成功范例或失败范例。在相对来说已经“凝固”的历史段落中,通过历 史档案的搜寻链接,没有人会否认,我们可以建立法律移植成功或失败的背景框架,以 及移植后的成功法律或失败法律与背景框架之间的所谓“必然”联系,从中去建立一种 看似牢固的关于法律移植历史关系的图景。

   但是在这里,如同某些历史哲学理论所暗示的(注:参见雷蒙?阿隆《历史的规律》, 何兆武译,《现代西方历史哲学译文集》,张文杰等编译,上海译文出版社,1984年, 第63—65页;本尼戴托?克罗奇《历史学的理论和实际》(傅任敢译,商务印书馆,198 2年)第46—61页。还有Karl Popper,The Open Society and its Enemies,London:Routledge,1957,vol.2,pp.272—280。),尽管以往学者所建构的法律移植与背景之间 的相关联系在历史的意义上是“必然”的,换言之,尽管在各个相互关联的因素之间, 我们的确可以发现彼此之间的因果联系,也即一个事件的确引发或阻碍了法律移植这一 事件的产生,但是,历史中各个因素之间的作用关联,从未来的事件序列的角度来看, 并不能够保证其中的原因在日后的社会场景中再次导致类似的结果出现(注:对于历史 学中因果观念的批评性学理分析,可以参见George M.Trevelyan,Clio,A Muse andother Essays,London:Longmans,Green and Co.,1930,p.142以下。Trevelyan通过具体 事例,富有启发地细致分析了历史中的因果问题,指出其逻辑症结。)。未来的法律移 植事件,作为一个具体的时空现象,并不必然紧跟已经出现或者可能出现的某一事件。 法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的。即使是在历史中,我们也可以发现这样 的“不确定”。我们至少可以注意颇为重要的16—17世纪罗马法未在英国成功移植的“ 偶然性”。英国16—17世纪都铎王朝和斯图亚特王朝时期,议会和国王发生了激烈冲突 ,前者希望限制君主制,后者则主张绝对的君主制。当时,罗马法的移植具有非常有利 的条件。其一,移植设想获得了保皇群体的热烈支持。因为罗马法的一条原则宣称,“ 凡是国王所喜欢的即具有法律效力”。其二,普通法已经日渐衰落。其时,除了早已存 在的皇家法院之外,还出现了新的皇家法院和准司法机构,特别是“星宫法院”。“星 宫法院”专门负责处理政治犯罪。这些后来建立的法院直接贯彻国王的意志,并且正在 采用罗马—教会法模式的诉讼程序。其三,在这些法院任职的法官、律师都曾在英国大 学受过大陆法知识的教育,并且,从1511年以来形成了一个特殊的行会——“民法博士 会”(Doctor's Commons)。其四,当时知识界的气候也颇为有利于罗马法的移植。当时 相当一些人相信罗马法移植应该而且可以成功移植。然而,罗马法事实上因为“偶然性 ”没有在英国移植。(注:参见K.茨威格特和H.克茨《比较法总论》(潘汉典等译,贵州 人民出版社,1992年)第354—355页。)

   在我看来,“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点,应该是比较 容易接受和理解的有关法律移植的历史观念(仅仅限于法律移植问题)。毕竟,在下述严 格逻辑的层面上,我们可以而且有足够的理由去拒绝“未来必然的信念”。首先,从更 为广泛的具有相互影响的社会相关因素的角度来说,许多潜在的可能因素,作为法律移 植的影响函数,是人们总是无法预先得知的。它们有时可能尚未出现,有时可能十分隐 蔽。这些作为函数的因素,在后来的时间序列中,完全可能打乱我们在历史经验中获得 的“预见谱系”,从而,使我们的预见或者预测处于成功/失败的双重可能之中。我们 都有这样的经验感受:当下许多因素是我们未知的;对于某些事件,当偶然因素出现或 发挥作用的时候,我们都会“恍然大悟”。(注:补充一点。理解过去的事件,重要的 是采用“像今天当事人理解今天事件一样的方式”。这样的研究角色转换,可以使我们 更好地“体验”、深思过去微观历史中的事件发生谱系的复杂。)另一方面,与此相连 ,在法律移植中“试点”这一关键词从经验角度来说实质上也在指示未来影响函数的复 杂性。我们频繁使用“试点”一词,并在实践中频繁采用“试点”,比如诉辩制、证据 开示等,不是因为我们对现世中的相关因素知之甚少(恰恰相反,实际上我们知道得很 多),而是因为我们不知道还有多少另外的影响因素尚未进入我们的知识视野。未来影 响函数的复杂,不能使我们离开“试点”这一未来制度试验机制。其次,微小的事件, 即使是再微小,也有可能在未来的法律移植历史游戏中发挥至关重要的作用,以“以小 致大”的方式参与法律移植的历史过程。对于这一点,我们可以再次注意上文提到的罗 马法未在英国移植的问题。其之所以未能移植,在英国法律史学者梅特兰(Frederic W. Maitland)看来,恰恰是一个被当时许多人忽视的“很小因素”,也即专业法语法律语 言(law French),在阻碍罗马法移植上发挥了至关重要的作用。(注:有关梅特兰的原 文解释,参见James B.White,The Legal Imagination,Boston:Little,Brown andCompany,1973,pp.6—7。)

   当然,指出这一观点并且对之加以论证,并不意味着历史主义的法律移植研究全然没 有意义。这种历史化的研究,可使后来者得知较多的可测信息,进而,可以发挥“思想 节约”的经济原则,使人们在分析当下的问题之际推进思考的速率,增添知识化的信心 累积。但是,这样一种法律移植研究的意义终究是有限的,它未能触摸从而不能解决法 律移植的根本问题。

  

   二

  

   仅仅从研究对象上分析历史主义法律移植研究的问题是不够的,我们还需从研究主体 上分析这种研究的另方面的问题。在展开历史化的法律移植研究的时候,人们的建构并 不是在纯粹经验、实证的意义上展开的。在相当程度上,人们是在主观价值背景中从事 建构的。正如诸多历史著作所表明的,历史档案中的材料,是经由我们阅读者和写作者 进入我们的言述之中的(注:例如,我们可以注意C.赖特?米尔斯的观点:不同时代的 历史学家的研究,往往有很大区别;这种区别的产生,一方面是由于后来研究所依赖的 新事实或新资料的增加,另一方面,则是由于人们的兴趣、建立记录的框架发生了变化 ;兴趣和建立记录的框架是从无数可得的事实中作出选择的依据,同时也是对这些事实 进行解释的依据。见C.赖特?米尔斯《社会学的想象》(陈强、张永强译,三联书店,2 001年)第156页。)。历史意义上的阅读和写作,是特定价值驱使的一种学术言述方式。 在法律这一独特的语境中,我们在建构法律移植历史的时候极难摆脱法律价值判断的前 提干预。我们是在法律价值的多元化背景之中,以及由此而来的多元法律价值斗争之中 ,展开乃至推进有关法律移植的话语言述的。法律移植的历史研讨,通常来说,是在要 么可能接受要么可能拒斥法律移植的环境中展开的,而不论接受还是拒斥,都有可能引 来实践中的利益得失的冲突。

比如,19世纪初期至中期,德意志法学家就曾以法国陪审制、程序公开制和法典编纂 为代表的系列法国法律制度移入德意志这一问题展开过激烈争论。争论涉及两个层面, 一是过去(主要是18世纪末19世纪初)已经移入德意志的法国式制度是否成功,二是继续 移入是否应当(后来进一步集中演变为借鉴法国民法典的某些因素以制定另类的德国统 一民法典是否应当)。就第一个层面而言,当时,德意志法学家内部分为复杂的多派观 点。19世纪最初几年,德意志西部和南部的一些地区已经相继采用了法国制度模式。有 学者认为借鉴是成功的,有学者则持否定意见。根据当代重要学者的研究,对于19世纪 初期已经出现的德意志移植法国法律制度模式所展开的学术争论,其背后存在着许多重 要的冲突。首先,民族情结是一个重要问题。当时德意志对法国战争失败之后,德意志 的民族自尊情绪在部分人中颇为盛行。接受法国制度在一些人看来损害了德意志的民族 尊严。但是,另外一些人则不以为然,他们认为必须“知彼知己”地学习法国制度。其 次,对法战争之后,德意志南部地区出现新兴的近代官僚阶层和法律家阶层。他们因为 和当地的商业阶层有着密切联系,故而愿意推行法国法律制度中的保护个人自由、程序 平等、法典文本等理想。然而,在德意志其他地区,则是较为保守的传统贵族占据着主 要统治地位,他们对等级制度和地方习惯依然至为青睐。再次,“小统一”和“大统一 ”出现了矛盾。由于德意志西部和南部一些地区出现了法典编纂,有人希望地方性的法 典编纂可以保持地方统一,抵御以普鲁士邦为代表的全德统一。有人则希望全德统一, 认为法律制度应该是全德性质的,而地方性的法典编纂实质上破坏了全德统一理想。最 后,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:黎振宇
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