车浩:占有不是财产犯罪的法益

选择字号:   本文共阅读 805 次 更新时间:2015-09-17 21:59:01

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车浩  

   【摘要】占有不是财产犯罪的法益。一方面,占有不是普遍存在于所有财产犯罪中的概念。财产的范围包括物和利益,而占有对象只能是有体物而不能是利益。另一方面,占有也不是盗窃罪的法益。占有仅仅是一个在理论上构建出来的隐性构成要件要素,将其缺乏根据地提升为法益,并以此判断盗窃罪成立与否的做法,混淆了构成要件要素与法益,用实质性的法益思考替代了构成要件检验。破坏占有本身并不必然具有违法性,因而占有不可能成为一个独立的保护对象。关于“被害人”的刑法规定以及关于“家庭成员或者近亲属”的司法解释,只适用于财物所有人而不适用于占有人。承认占有是法益会与刑法对所有权人的保护出现冲突。在司法实践中,窃取他人占有的本人财物不构成盗窃罪,能够得到判例传统的支持。

   【关键字】所有权;占有;财产犯罪;法益;构成要件

  

   在我国目前的刑法理论研究及司法实践中,“占有”一词常常出现在三种不同的语境下,其涵义以及相应的研究脉络也各不相同。第一种是非法占有目的中的“占有”,第二种是作为盗窃罪等财物犯罪之保护法益的“占有”,第三种则是用于解释盗窃罪等财物犯罪之客观构成要件的“占有”。本文主要讨论第二种意义上的占有。

   一直以来,国内刑法学界的通说认为,财产犯罪的法益或者说客体是公私财产的所有权。{1}504{2}661{3}929{4}625但是,随着近年来国内引入了日本学界关于本权说与占有说的争论,以盗窃罪为基本的讨论平台,主张财产犯罪的法益包括占有的看法,日益成为一种有力的观点[1]。围绕着财产犯罪的法益究竟是所有权还是占有而展开的争论,也开始在晚近的很多论著中频频出现,成为刑法理论中的一个新的争点。{5}{6}{7}{8}本文的基本观点是,占有不是财产犯罪的法益。

  

   一、占有不是普遍存在于所有财产犯罪中的概念

   在一些文献中,占有被定位在整个财产犯罪的共同法益的层面加以讨论。{9}834{10}76但是,本文认为,财产的范围包括物和非物质形态的利益,而占有概念仅限于对物犯罪的场合,占有对象只能是有体物而不能是利益。因此,不能把占有概念延伸到整个财产犯罪层面,也不可能将占有提升为所有财产犯罪的法益。这是由整个财产犯罪的体系和结构以及占有概念本身的含义所决定的。

   从各国的立法、司法经验和理论发展来看,刑法对财产的体系性保护,是采取双边桥的方式。第一类保护是围绕着物来展开。从形式上看,围绕着物展开的刑法保护,与物的所有权人在物权法上的法律地位息息相关(也就是我国学界通说的所有权说);从实质上看,围绕着物展开的刑法保护,是在保护人对物的控制可能性。

   在德日刑法典中,盗窃罪、抢劫罪等犯罪的对象被明确限定为“物”。这就是狭义上的“财物犯罪”。这些财物犯罪的构成要件,都致力于保护个人对于财物(在法律上得到认可)的驾驭需求,就像民法上的所有权所要保护的那样,物的主人能够对物随心所欲地处置。至于物本身是否具有经济价值,以及所有权人是否实际遭受到总量上的财产损失,并不是关键问题。因此,在德国,“不仅盗窃无价值的物可以成立盗窃,行为人用一个对应物(比如同类物品或者相应价值的金钱)替代被自己取走的物品,也构成盗窃罪”。{11}例如,甲偷走乙价值2000元的手机,在现场留下了2000元钱,原则上也构成盗窃罪。

   第二类保护是围绕着非物形态的利益(包括权利化的利益和非权利化的利益)展开,主要是针对被害人财产性收益的减少。而财产收益的减少,既可能是由于物的转移或丧失,也可能是由于非物质形态的利益损失。

   德日刑法中诈骗罪和敲诈勒索罪的犯罪对象,就是这种既包括物也包括利益的“财产”。按照这种保护思想,出现财产损失就意味着出现侵害后果。至于说,在这个过程中的财产所有权人的自由决定和处置具体财产的具体要求,并不受到保护,或者说,即使违反这种要求,但只要没有带来整体财产总量的减少,也不会被评价为侵害后果。{12}例如,甲想从乙处购买A 型号的手机,但是乙由于缺货而把B 型号的手机冒充A 型号卖给甲,只要两类手机的售价等同,那么虽然甲的意思自由受到了乙的欺骗,但是由于没有财产损失,通说认为不构成诈骗罪。再如,受贿罪中的贿赂,也是从财产利益的角度计算,而不是局限于物。按照这种目前占据通说地位的整体性的、按收支盈亏计算的财产损失的概念,甲向乙行贿10万元后,乙又给过甲6万元,在计算乙的受贿数额时,若从个别化的角度考虑,则乙接受了10万元的贿赂;若从利益总量增减的角度考虑,则乙只接受了4万元的贿赂。

   上述区分说明,财产犯罪的“财产”,既包括物也包括非物质形态的利益。在刑法理论上提到占有时,最常见的定义就是人对物的控制关系。这种控制关系一般被认为具有强烈的事实属性,“占有是个人基于主观的支配意思而在事实上控制特定物的状态”。{11}Rn.43将占有描述为一种对物的事实控制力的说法已成为通说。占有是一个只有在犯罪对象为物的场合才具有专门意义的概念,只有那些在外部物质形态上可以被人所控制和支配的物,才可能被人“占有”。而在以利益为犯罪对象的场合,并不适合与占有概念组合,占有并不适用于那些看不见也摸不着的利益。这里涉及到的刑法用语中的动宾关系,在以往的讨论中没有得到充分注重。在一个国家的日常用语体系中,每一个动词的内涵和外延都有约定俗成的大致范围,而立法者就是在这个范围之内,挑选适当的动词来表达立法意图,解释工作也要受到这个范围的限制,这就是法学方法论上关于解释边界的“可能文义的射程”。在罪刑法定原则下,刑法解释论只能在以下的方向上获得正当性:正确的解释目标,是在立法文字不够明确的情况下,以文字内核为中心,澄清某些用语在可能文义范围之内的边缘部分的模糊含义,使之明确化并易于普通公民理解,为司法者提供统一的适用标准[2]。这体现了罪刑法定原则蕴含的限制司法权以保障人权的价值观。相反,错误的解释工作,则是使经过解释的对象反而变得更加含糊或恣意。最离谱的解释,不仅会扩大概念的语意模糊不清的边缘范围,甚至干脆就冲破可能文义的边界,或者取消一个概念中原本具有较清楚含义的核心部分与含义模糊的边缘部分之间的区别。这样一来,司法者经由操纵文字把戏,就可以任意地出入人罪。如果将占有的对象由有体物扩大到利益时,占有的核心含义也随之消失了。对于一个客观构成要件中的动宾结构而言,动词的含义与动词所指向的宾语的含义是相互制约的,当人们对宾语的含义也就是行为对象的范围做出调整时,不能忘记这也必然会影响到在语法结构中表现为动词形式的行为的含义。在日常语言中,“吃饭”、“喝酒”属于固定的搭配形式,而不能被任意置换为“吃酒”、“喝饭”。在法律表述上,也不会出现“杀财物”和“毁坏人”这样的用法;当行为对象由财物变为人时,相应的行为动词也必然由毁坏变成杀害。

   在德日刑法教义学史上,占有这个概念的发展,一直是在占有有体物这样一种动宾关系中被讨论的。在这样的动宾结构中,是不可能脱离动词来单独谈宾语的。因此占有对象的性质发生重要变化时,必须考虑到还能否与原来的占有概念相兼容和配套。当占有对象限于有体物时,凭借一般人脑海中都自然浮现出来的掌握或抓取有体物的外部行为形象,占有概念至少建立起“在事实层面上用物理力控制有体物”的核心意涵。司法者在具体个案中解释和适用法律时,必须以这个内核为中心,最多是在此内核周边的语意模糊的边缘部分活动。具有这种向心力的占有概念,才能起到一种约束和限制司法权力、防止恣意解释和适用盗窃罪的作用。但是,当占有对象被延展到权利甚至财产性利益这些看不见摸不着的东西时,作为谓语动词的占有的“事实控制力”的核心含义就被消解了。因为人们无法想象,在事实层面用物理力去控制无形的权利或利益,到底是一个什么样的行为举止。由此还会带来进一步的疑问,既然看得见摸得着的物体能够被“占有”,看不见摸不着的利益也能被“占有”,那么这世界上还有什么东西是不能被“占有”的吗?反过来说,这种在对象范围上无所不能的占有概念,自身再也难以找出一个稳定的核心含义,也因此丧失了向心力的功能,再也无力防止概念的含义任意扩散,最终必然会沦为一个“占有是个筐,什么都能往里装”的概念。围绕着占有概念构建起来的盗窃罪、抢劫罪、侵占罪的认定,也变得无边无沿,可以被司法者任意解释和适用。或许有人认为这是危言耸听。因为在日常生活中,也会听到“在事实上控制某种利益”的说法,因此,即使将占有对象扩张到利益,似乎也不会出现上述所说的占有核心含义消失的局面。的确,这种说法是存在的,但是那就如同“窃钩者诛,窃国者侯”中的第二个“窃”字一样,已经不是一个法律上的解释,而是一种文学上的比喻和修辞了。而将这种文学修辞性的表述用在法律文字的解释上,是对罪刑法定原则更大的破坏和冲击。综上,占有只能与物相搭配,不宜扩展到“占有利益”,至少在法律专业的术语层面,占有与利益之间的搭配是含糊不清的,因而也缺乏精准性和专业性。占有概念的解释力只有当犯罪行为指向物的时候才能显示,而当犯罪对象为利益时就无能为力了。既然如此,占有概念在财产犯罪中的适用范围就是有局限的,它不是一个通用于所有财产犯罪中的概念,更不能成为一个所有的财产犯罪共同指向的保护法益。

  

   二、占有不是盗窃罪的保护法益

   在盗窃有体物的场合,讨论占有是否是盗窃罪的法益,这的确是一个值得深入研究的问题。除了在我国刑法学界和日本刑法学界之外,德国刑法学界的部分学者也认为,对物的占有是盗窃罪保护的法益。{13}{14}{15}此外,在台湾地区,也有很多学者主张,盗窃罪在保护所有之外,也保护占有。{16}275本文认为,占有并不是盗窃罪的保护法益。

   (一)占有是盗窃罪的隐性构成要件要素,是检验是否成立盗窃罪的要素之一。占有论者常常将这一构成要件要素混同为法益,进而用法益思考僭代了构成要件检验,直接判断犯罪成立与否。占有是从“盗窃”一词分解出来的一个下位概念,可将其视为一个隐性的(不成文的)构成要件要素。《刑法》第264条规定了“盗窃公私财物”,然而需要司法实践去认定的,恰恰就是什么样的行为举止是“盗窃”。如果不想陷入语义重复、循环表述的泥潭,就必须进一步对盗窃的语言表述本身进行分解。国内通说认为,盗窃行为就是“秘密地窃取公私财物”或者“暗中将财物取走”。{1}565{17}746{2}670但是,“取得”财物这一说法仍然是不够具体也缺乏类型化的可把握性,因此,刑法理论上对“取得”又做了进一步的教义学上的定义。这就是所谓打破他人对物的占有关系,建立起新的占有关系。占有的这个转移过程,就叫做“取得”。例如,“窃取是指使用非暴力胁迫手段,违反财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三人占有”。{9}877“窃取是指违反被害人的意志,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。”{10}96由此可见,在我国刑法语境中,占有并非盗窃罪法条中明文规定的构成要件要素,但是作为从“盗窃”一词分解出来的次定义,可以被认为是一种从理论上构建出来的、隐性的构成要件要素。

在这里,需要强调的是法益不等于构成要件要素的命题。“不管是在费尔巴哈的权利侵害说占通说地位的时代,还是法益侵害说占支配地位的时代,大陆法系国家的刑法理论从来没有将权利或法益视为构成要件要素,只是认为行为客体是构成要件要素;用日本学者木村龟二的话说,即使刑法条文规定了某种犯罪侵害的法益内容,法益也不是构成要件要素。换言之,法益问题一直是在犯罪本质或犯罪概念的层次上讨论的,而不是在构成要件的层次上研究的。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2015年第3期

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