舒洪水 贾宇:《刑法修正案(七)》第13条的理解与适用

选择字号:   本文共阅读 283 次 更新时间:2015-08-29 21:49:28

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舒洪水   贾宇 (进入专栏)  

   根据《刑法修正案(七)》第13条规定,在《刑法》第388条(受贿罪)后增加一条作为第388条之一:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”

   该条规定被网友评价为“修改最引人关注,也是党和政府严惩腐败决心的又一次体现”。之所以做出这样的修正,是因为在现实生活中,一些国家工作人员的不具有国家工作人员身份的近亲属或者其他关系人,利用该国家工作人员职务上的便利或其职权、地位形成的便利条件,为他人谋取利益,从中收受财物的情况大量存在,危害甚巨,社会影响恶劣。如果对此不按犯罪处理,国家工作人员的近亲属或者其他关系人可能会无所顾忌地收受他人财物,从而将严重破坏我国的廉政建设和法律权威。其中第2款的规定则解决了以往刑法理论上长期争论不休的关于离职的国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件收受他人财物是否构成受贿罪的问题。但是经过如此修正,贪污贿赂罪的犯罪圈大大扩张,在为打击腐败犯罪提供有力法律保障的同时,不但给刑法理论研究带来了困扰,也给司法适用带来了新的问题。

   一、《刑法修正案(七)》第13条的理解

   对于《刑法修正案(七)》第13条的规定,许多主流媒体以及门户网站,甚至一些知名刑法学专家均认为是“受贿罪适用范围扩大”或“独立增加受贿罪犯罪主体”,即认为该条只是扩大了受贿罪的主体。有论者虽然最初认为我国刑法应增设某类“以非公职人员为规制对象”的影响力交易罪,但是当刑法做出这样的修正后,却不敢认可与接受,认为“实际上并未增设这样的新罪名,只是在原先斡旋受贿情形的基础上扩大了受贿罪的主体范围”。① 对于“受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪,非国家工作人员不能单独构成”的质疑,论者只是用该规定“对刑法学共犯理论提出新的挑战,这点还有待于进一步的深入探讨”一笔带过,而未作具体分析。事实上,将该规定看作是对受贿罪主体的扩大,许多问题都无法解释。例如,国家工作人员的近亲属或者与他关系密切的人,如果通过这个国家工作人员收受了财物,然后谋取利益,这些人本来就是受贿罪的共犯。按1997年修订的《刑法》第388条规定,同时根据刑法总则关于共同犯罪的规定,本来就可以处理。为什么要再单独增设一条来规定?如果将这次的修订看作是对犯罪主体的明确,那么又为什么要详细规定法定刑?由此观之,合乎逻辑的结论应是:本次修正案关于受贿罪的规定并非仅仅增加受贿罪的主体,也没有向共犯理论挑战的意思,而是增加规定了新罪名。这主要有以下三个方面的理由。

   (一)立法沿革和立法技术

   从立法沿革和立法技术来看,《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”这一条的规定就是理论上所称的间接受贿,② 也就是日本刑法中所称的“斡旋受贿”。③ 该条是1997年《刑法》修订时,吸收1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定〉若干问题的解答》第3条第2项对受贿罪中利用职务上的便利作出扩大解释的规定,并在借鉴世界各国有益的立法经验的基础上修改而来。这一条的出现,对我国打击腐败起到了积极的作用。但是,该条和《刑法》第385条规定的受贿罪比较起来,除了行为人利用的是“其他国家工作人员的职务行为”和“本人职权或者地位形成的便利条件”之外,在其他方面和《刑法》第385条规定的受贿罪没有太大的区别。从犯罪主体上来讲,《刑法》第388条的犯罪主体依然是“国家工作人员”。而且该条并没有规定单独的法定刑,而是使用了“以受贿论处”的表述。因此,第388条完全可以认定为是对第385条的补充,只是对受贿罪的客观方面的“利用职务上的便利”进行了扩大解释。但是《刑法修正案(七)》第13条规定的新变化和《刑法》第388条的规定是不同的,它不仅规定了一个罪名客观方面的各种行为方式,而且详细规定了三档法定刑。更为重要的是,它将本罪的主体限定于“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”,而无论如何对这两类人做扩大解释,都无法解释为“国家工作人员”。因为扩大解释是对用语通常含义的扩张,而超出了用语可能具有的含义,是在刑法文义的“射程”之外进行解释,属于违反罪刑法定原则的类推解释。④ 而且,本条规定也没有使用“以受贿论处”的表述。

   (二)立法背景

   从立法背景来看,此次刑法修正案增设本条,固然有惩治腐败,加大刑法打击力度的原因,但同时另外一个不容忽视的原因则是为了与《联合国反腐败公约》相协调。2003年10月31日第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),对于这份国际社会在控制腐败方面制定的第一个全球性和全面性的国际公约,我国从《公约》起草时就一直积极参与其中,并于2003年12月10日签署了该项公约,2005年10月27日正式批准了该公约。签署与批准即表明了我国对于《公约》所规定的内容和机制措施的鲜明认同态度。《公约》第18条第2款规定了影响力交易罪的构成:“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”按照条约必须信守的原则及《公约》关于“各缔约国均应当考虑采取必要的立法措施和其他措施将下列行为规定为犯罪……”的规定,我国有义务将《公约》中所确立的各项犯罪纳入国内法的范畴,但我国刑法中从未出现过任何形式的影响力交易罪的罪名和实质的打击影响力交易的犯罪行为的规定。虽然存在与影响力交易罪相类似的规定,如《刑法》第388条规定的间接受贿犯罪,但间接受贿犯罪规定无论其贿赂范围、交易方式还是主体,均与《公约》有关此罪的立法及其要求存在较大差距。本次刑法修正案第13条的内容与《公约》中的影响力交易罪已基本接近,因此可以认为是我国履行国际义务,将条约内容转化为国内法的结果。

   (三)“中国人大网”

   “中国人大网”,即全国人民代表大会官方网站,发表了题为《〈刑法修正案(七)〉的立法背景与主要内容》的文章,在论及第13条的内容时,文章这样写道:“影响力交易犯罪的犯罪主体包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,不局限于国家机关工作人员。”⑤ 这一修改主要是因为有些全国人大代表和有关部门提出,某些国家工作人员的配偶、子女等近亲属,以及其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物的情况较为严重。同时,一些已离职的国家工作人员,虽已不具有国家工作人员的身份,但利用其在职时形成的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物。上述行为败坏了党风、政风和社会风气,社会影响十分恶劣,为加强党风廉政建设,严惩腐败行为,有必要将其纳入刑法。同时我国已经加入和批准的《联合国反腐败公约》也要求将影响力交易行为规定为犯罪,《刑法修正案(七)》将该行为单独规定为犯罪。全国人民代表大会作为最高立法机关,其所采纳与认可的观点应该更符合立法原意。

   二、《刑法修正案(七)》第13条的适用

   虽然本次修正案的具体规定还是不尽如人意,例如没有将“财物”扩大至“一切不正当利益”,对于该罪的主体规定不够明确等等,但是在一部法律开始正式实施后,基于学者的责任和义务,我们首先应该做的是冷静面对它、尊重它,通过解释使其尽可能的明确,推动、帮助实务界正确适用法律。在此,笔者主要对《刑法修正案(七)》第13条在适用中可能存在的问题作一分析,以期对刑事司法实践有所裨益。

   (一)本罪的主体认定

   法律条文将本罪的主体规定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”,其中对于“国家工作人员”和“离职的国家工作人员”的准确认定,通过参考《刑法》中其他条文的相关规定完全可以解决。但对于近亲属究竟包含哪些人,刑事法律与民事法律有不同的解释。按照《刑事诉讼法》第82条的规定,近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。而根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条的规定,近亲属则包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。虽然本罪主体主要涉及经济利益关系,似乎应该与民法意义上的近亲属范围保持一致。但是笔者认为,刑法本身具有一定的谦抑性,即使同一名称下的概念,其外延未必与民商事法律一致。在刑事法律已经有明确规定的情况下,刑法解释应保持与其逻辑上的一致性。因此,本罪所确定的“近亲属”宜与《刑事诉讼法》规定的范围一致。至于祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等,可以纳入“其他与其关系密切的人”的范畴。

   认定本罪的难点主要在于“其他与其关系密切的人”如何确定。我国是一个人情味浓厚的国家,人际关系错综复杂。仅一个亲属关系的范围就很广,尤其在一些中小城市、农村,宗亲、姻亲、血亲关系,盘根错节,几乎人人都具有亲戚关系。俗话说,“贫居闹市无人问,富在深山有远亲”,有权有势的人亲戚也特别多,还经常有所谓的“干亲”。此外,还有同学关系、战友关系、师生关系等。因此,如何确定“与其关系密切的人”不能从自然意义上理解,而应考察其法律特征。该罪的罪名指明了这一特征,即影响力。也就是说,能够对国家工作人员施加影响力的人才是本罪中的“与其关系密切的人”,如果不能施加影响力,即使关系再密切,也不能成为本罪主体。笔者认为,应从以下几个方面来把握影响力的特征。

   第一,能力性。这是影响力的基础特征。影响力是一个人所具有的、主观的、与人不可分离的一种能力。这种能力并非与生俱来,是以后天的因素为依托而产生的,但其一旦形成就与产生这种能力的人身不可分离。影响力的能力性表明其是一种主观条件,但能力总是和人完成一定的活动联系在一起的。所以,影响力的能力性就体现在行为人影响国家工作人员的思想和行为,并顺利完成行为人意愿的个性心理特征。能力可分为一般能力和特殊能力。凡是为大多数活动所共同需要的能力,称之为一般能力,如观察力、记忆力、思维力、想象力、注意力等。凡是为某项专门活动所必需的能力,称之为特殊能力,如绘画能力、音乐能力、写作能力、体育能力等。影响力属于一种特殊能力,是一种让人说“是”的能力。

第二,影响性。这是影响力的本质特征。影响既体现在由主体对客体的作用而产生的静态状态上,也体现在主客体之间的互动性上,即主体对客体的作用和客体对主体的被动反映。主体对客体作用产生的静态状态,是指国家工作人员受到行为人影响力的作用后呈现出的服从或拒绝的状态。主体对客体作用,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《华东政法大学学报》(沪)2009年3期

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