丛日云:现代法治社会的理想模式及其实现次序

选择字号:   本文共阅读 450 次 更新时间:2015-08-12 11:01:09

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丛日云 (进入专栏)  

  

   改革开放的一大成果,是有着深厚人治传统的中国社会在法治目标上达成了基本共识。不过,这个共识大体上属于在政治口号层面上的表象,在法治目标的具体内涵上,仍然存在着深刻的分歧。这个分歧相当于向两个方向延伸的理论和意识形态的光谱,而两个方向的极点则是截然的对立:一些人讲的法治,被另一些人视为法治的反面,即人治。在中共十八大之前的若干年,法律界与政治学界弥漫着比较普遍的挫折与悲观情绪,许多人都在哀叹法治的倒退,但也有一些学者为当时的一些做法背书,并将其贴上法治的标签,至少他们认为,这些做法与法治目标并不冲突。十八大承诺的法治改革,使一些原来持悲观态度的学者又燃起了希望。但是,当具体落实法治改革精神的中共十八届四中全会决议公布后,法学界和政治学界再一次出现了深刻的分裂:一些人的反应是正面的、积极的、乐观的,这个决议基本符合他们关于法治的理想,至少在他们心中点亮了希望之光;另一些人则感到失望和沮丧,因为这不是他们所期待的法治改革,或与他们期待的改革距离甚远。在这种不同的反应背后,就是人们的法治理想的差异和对立。

   面对这种分歧和对立,我们不得不回到基本的问题上来,讨论什么是法治的内涵,法治社会的蓝图应该是什么样的?它需要我们确定法治社会的基本要素或特征,理清法治与人治的关系,法治与民主的关系。同时,为澄清各种理论上的混乱,我们需要归纳出标准的法治模式,以及人治社会和各种准法治社会的模式,并厘清它们与法治社会的差别所在。为了不将各种准法治模式与标准的法治模式相混淆,我们需要了解,在这些准法治模式中,哪些要素是法治的,哪些不是。在对法治社会与人治社会的对立及其与各种准法治社会的差别的分析中,我们也许能够更清晰地揭示现代法治的内涵。

   本文的基本思路是,参照在国际上认同度较高的法治标准和现代公认的法治国家的实际情形,在与人治社会的对照中,构建一个法治社会的理想模式,然后从中提炼出衡量一个社会法治水平的若干标准;接着,再依据这些标准,区分法治社会的不同层级和类型,也就是历史上和现实中各种准法治模式;最后,从历史发展和现实的走向中,梳理建设法治社会的逻辑次序,亦即由人治社会到准法治社会再到完善的法治社会的历史与逻辑步骤。法治社会的理想蓝图和人治社会经由各种准法治社会的环节走向完善的法治社会的逻辑链条,能够给我们提供清晰的参照系,借助于它们,我们就能够衡量,当代中国社会在法治方面处于什么状态,长远的和近期的目标何在,法治社会离我们还有多远,以及需要经历哪些阶梯。

  

   法治社会的“国际标准”和法治的“四项基本原则”

   确定法治的内涵和衡量法治的水平,是否有国际标准?如果有,在什么意义上它是国际标准?

   关于这个问题,国内学界的主流观点是在总体上持或全面、或部分的否定态度,认为法治的内涵和衡量法治水平的标准是因时而易、因地而易的,与不同的文化和政治环境联系在一起,不存在准确客观的统一标准,更不存在国际公认的标准。不过,持这种观点的学者一般也会承认,西方发达国家是法治社会,新加坡和中国香港地区的法治水平也高于中国大陆。从他们所认同的中国大陆法治改革的政策措施中,人们也能辨识出其发展的趋向与国际标准有一定相通之处。这就告诉我们,在法治内涵与法治发展水平的标准上虽然有着严重的分歧,但不同观点之间仍然有某些重叠共识存在。实际上,否定法治有国际标准的学者,接受的往往是低版本的法治,虽然他们力图与西方划清界限甚至刻意追求与西方的不同和对立,但这个低版本的法治观念也来自西方。

   本文所说的法治的国际标准,指的是国际上比较流行的、认同度较高的标准。目前,具有代表性的就是“世界正义工程”的法治指数(the Rule of Law Index)评估体系。

   由美国律师协会联合其他一些国际律师组织发起的“世界正义工程”(the World Justice Project,简称WJP),对法治的量化研究与评估做出了重要贡献。它在100多个国家17个学科专业的学者、专业人士和领导者的参与下,提出并不断完善了“法治指数”评估体系,并依此对各国法治状况进行量化评估与排名。该评估体系包括八项指标:政府权力限制、腐败状况、安全与秩序、基本权利保障、透明政府、法规执行情况、民事审判、刑事审判。每项指标又进一步分成若干细目。通过对这些指标进行调查和评分,得出各个国家法治指数的得分和排名。在最新发布的2014年法治排行榜上,中国在99个国家中排第76位。其中“秩序与安全”一项得分较高,排第29名;而基本人权和政府权力限制方面排名较低,分别是第96和92名。

   当然,这个评估和排名无论在国内还是在国际上,都受到了广泛的批评。尽管世界正义工程尽可能考虑到了文化差别,但将一个普遍性标准适用于各个国家,绘制出法治地图和做出法治排名表,肯定会有一定的误差。不过,对于宏观的历史研究来说,这些误差可以忽略不计。

   对于一个国家的发展水平、治理水平、文明与人道化水平,国际上有许多得到广泛认同的量化评估和排名。它们大体上是准确的,但也存在一定的误差,有着不断改进的余地。比如,透明国际公布的“2014年国际清廉印象指数排行榜”,正处于反腐风暴中的中国排名比2013年下降了20位,由80名降至100名。这让中国政府和许多民众感到非常恼火。这种反应有一定的道理。不管怎么说,十八大以来的反腐还是有威慑力的,“八项规定”还是起作用的,腐败行为已经明显收敛,这是有目共睹的事实。为何中国在这个排名中反倒下降了?显然,这本身说明,国际上的评估和排名有其局限性,只能作为我们的参考。但笔者觉得,最近这次排名可能更接近于现实,以往中国的腐败被低估了。这与中国腐败的特点有关。经过反腐风暴,参与评估者得到了更多的信息,根据新的信息做出了调整。调整后的结果可能更接近真实。所以,我们对国际上的一些评估和排名的确不应过分迷信,但如果完全否定它的价值,或用简单的阴谋论来打发它,恐怕也不合适。这个法治指数的排名也是如此。至少我们看到,在这个排名表上的其他国家的排序大体符合我们的观察。比如,排在前面的是北欧几个国家、荷兰、新西兰等,排在后面的是赞比亚、阿富汗、委内瑞拉等。这个排名会有误差,它本身也在不断的改进中。如但果认定该组织专门和中国过不去,则没有根据。

   鉴于上述,笔者相信,当我们的法治有了长足的进步,我们在法治指数排名表上的位次不再使我们过分尴尬的时候,我们或许会接受类似WJP的评估和排名。就本文的研究而言,尽管WJP的法治标准可能存在各种问题,但作为在国际上认同度最高的一个评估体系,我们仍不妨将其作为一个重要的参照指标。

   WJP在广泛征求世界各地专家意见的基础上,基于国际上普遍接受的标准,制定了法治的“四项基本原则”,作为法治概念的基本内涵。测量一个国家法治水平的“法治指数”就是根据这四项基本原则制定出来的。这四项基本原则包括:(1)政府,包括其公职人员、机构,以及个人和私人实体,均受法律的约束;(2)法律要明确、公开、稳定和公正,平等适用于所有的人,保护基本人权,包括人身和财产权;(3)法律的颁布、实施和执行过程要便利、公平、有效率;(4)司法要及时,由称职的、德行可靠的、独立的代表或中立人士担任,他们人员充足,资源充沛,其构成要反映他们所服务的社区(或共同体)的结构。

   WJP制定的这四项基本原则,其目的是形成法治的“操作性定义”。它着眼于可量化的要素,所以,它包含的内容偏窄。其重要的遗漏,是缺少民主的维度,也就是说,法律是如何产生的,是否体现共同体的意志,司法过程如何受到民主监督,在这里没有体现出来。此外,在四项基本原则中,前两项原则涉及法治的关键内容,但后两项涉及的仅是具体的司法过程问题、技术性细节问题,与前两项显然不在一个层级上。

   2013年1月底,“透明国际”发布涵盖82个国家和地区的“全球政府国防廉洁指数”报告(略)

  

   法治社会的理想模式与三条核心标准

   本文的目的不是量化评估,而是宏观的和历史的分析,所以不能满足于WJP的操作性法治概念,而是采用政治法律思想史上主流传统所阐释的、同时也为当代学术界广为接受的规范性法治概念,吸纳WJP法治概念的核心内容,并以其排名较高的国家为样本,从中提炼出理想的法治社会的若干特征。这构成理想的法治社会的基本框架。理想的法治社会的特征包括:

   1.制定法律的民主程序,即法律属于共同体的公共意志。法学家谈法治,常常以法律为前提,但政治学家要追问,法律从何而来?西方古典的法治理论——从亚里士多德到洛克都确认,法治社会的法律必须是共同体的意志。也就是说,法律必须是共同体意志的表达,为共同体所认同。公民只有遵守自己制定的或自己参与制定的法律,才是自由的,否则,服从一种外部强加的、异己的权威,就是受奴役。这样,法治就与民主产生了一种不可分割的联系。著名宪法学家戴雪认为,英国宪法的一大特征即议会主权。这里所谓的议会主权,即议会有权造法废法,一国之内没有其他权力机构能够否定它的立法权威。议会主权意味着,法律必须是共同体的意志。议会主权是英国法治的特色,但法律是共同体的意志则是现代法治的普遍特征。

   在历史上,最初的法治模式即古代希腊罗马城邦民主共和制度下的法治,是与民主联系在一起的。这一点与现代的法治相似,即法律体现公民共同体的意志。只是古代希腊罗马城邦时代的公民共同体与现代国家有较大差别。西欧中世纪早期,日尔曼人的法治是以习惯法为特征的。国王也要遵守习惯法,受其约束。这个习惯法虽然不是由民主的立法机构颁布的,但它源于日尔曼人久远的部落生活习惯,代代传承,被奉为规范社会关系的基本准则,所以被视为共同体“无言的同意”。在罗马帝国时代,共和制度名存实亡了,但却出现了法治昌明的情况。这里所说的法治昌明主要是在私法领域,在帝制条件下,私法领域获得了某种相对的独立性。帝国时代发展起来的万民法,是将帝国内各民族共同的习惯和规则通过法官的审判上升为法律。所以,这个法律符合共同体的意志。而在公法领域,正是由于共和制度的消亡,共和时代在公法领域的法治已不复存在。

   2.法律面前人人平等。几乎所有的人都把法律面前人人平等作为法治的核心特征之一。但是,如果从历史上考察,在古代希腊罗马社会,虽然高扬法律面前人人平等的旗帜,但这个原则只在特定的群体中是有效的,它并不能覆盖整个社会。在那种等级身份社会里,所谓法律面前人人平等,意味着对某些身份的人平等,对另一些身份的人不平等。只有完成了从等级的身份社会到平等的契约社会的转变,才能真正实现全社会的人在法律面前的平等。

   所谓法律面前人人平等,必须是无一遗漏的,涵盖全社会所有的人。中国古代对法律最为推崇的思想家能够提出“一断于法”、“王子犯法与庶民同罪”的主张,但他们绝不会提出“皇帝犯法与庶民同罪”的要求。正是最高统治者是否同等受法律约束,成为法治与人治的一个重要分界。而最高统治者与普通人同等地受法律的约束,只有在民主制度下才能实现。

   3.法律对权力的有效规范与约束。这个原则其实已经包含在前一个原则中了,不过还需要单独提出来予以强调。前一个原则侧重于人,这个原则不仅包括掌权者个人,更侧重于掌握权力的组织和机构。

   法制与法治的主要区别就在于,法治的重点不是维持社会秩序和治安,而是约束权力。这里的关键是两点:一是最高掌权者和组织机构是否受法律的约束?如果最高掌权者和组织机构不受法律约束,法治就不存在了。因为他们拥有巨大的权力,如果他们不受约束,就留下了一道致命的缺口,整个法治体系都会被破坏。在最好的情况下,也只能实现有限的、部分的法治,真正的法治是不可能存在的。二是这种约束是否刚性?是否有效?也就是说,是否有独立的机构,有权按独立的程序,对掌权者进行监督。如果他们违背法律,这个机构能够具有制度赋予的强制性权力,对其进行惩罚。如果没有这一点,其他的所谓约束都是空话。

4.法律对人权的充分保障。这是现代法治的核心,即法治要落实到对人权的保障,否定人权的法律本身即违背法治精神,公民没有服从它的义务。古代希腊罗马城邦时代的法治,其约束权力的目的,是为了保护共同体,即防止掌权者侵害共同体的利益。现代法治的目的,是约束权力,保护个人权利。共同体的利益在这里具体化为每个成员的权利。古代的法治将重心放在保护共同体的利益不受掌权者侵害上,但共同体本身的权力则不受约束,它可以任意侵犯个人,以个人为牺牲品。现代的法治划出群己权界,为个人权利设置了坚硬的屏障,即使共同体(或人民)的权威也不能随意进入。所以,人权是现代法%

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文章来源:《探索与争鸣》2015年第7期

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学友讨论

追梦随风 2015-10-30 11:22:23

  看到半路怎么没有了?

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