谢鸿飞:历史法学的思想内核及其中国复兴

选择字号:   本文共阅读 281 次 更新时间:2015-08-05 00:35:22

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谢鸿飞  

  

【摘要】历史法学的根本思想是,任何制度与法律都是人类对意义世界的建构,其中,体现民族文化观念、价值体系、人伦秩序、世俗理性的“民族精神”对法的形成起着决定性作用。此外,任何制度与法律的正当性都是历史的和具体的,不存在永恒的、普适的正当性。所以,法律历史并非朝着预定的目标直线发展,“社会法则”、“社会规律”或“发展的必然性”若非妄语,其唯一的意义也只是表明一某部法律契合了某个时空、某个民族的真切需求。

   法治国家的养成离不开立法、司法与法学研究。在建设法治国家的今天,法律与法学中的概念分析、价值分析和历史一社会分析不可偏废任何一端。概念分析可以保障裁判统一,确保相同事实相同对待;价值分析使实证法与人类社会的基本价值褽帖,使法律不至于成为恶法;历史一社会分析解释法律存在及其变迁的缘由,察知法律在历史与现实中的实效,适时立改废法律,或在司法中通过法律续造、引入交易习惯等方式实现情景正义。若我国法学能兼顾三者,“汉语法学”庶几可待。

  

   一、历史法学的兴起、兴盛及其思想背景

   法学研究运用历史素材,或以古代法为对象,源远流长。法学普遍使用历史方法,发端于11世纪意大利波伦亚注释法学派的罗马法研究。其后,评注法学派、优雅法学派、人文法学派也在法律史上倾注心力无数。但在萨维尼之前,法学家并 没有严肃思考历史与法律的深层关联。作为法学流派的历史法学,源于19世纪的德国。它视历史为现实法律规则的制约力量、生成力量与法律意义体系的最终源泉。

   (一)历史法学的兴起

   德国历史法学可追溯到18世纪的托马修斯 (Christian Thomasius, 1655—1728),他将古老的理性法转化成了相对的、“历史性的”法。历史法学诞生于哥廷根大学,其创始人是胡果(Gustav Hugo,1764—1844 )。他不仅提出了历史法学的基本法学思想,还明确将历史法学与哲学法学、法教义学并列,使其成为法学三大基本研究方法之一。

   但法学史意义上的历史法学,是由萨维尼 (F.C.v.Savigny,1779—1861 )推动建立的。它诞生的两个明显的标志是:

   1.蒂博与萨维尼的论战

   1814年,蒂博(F.J.Thibaut,1772—1840 )针对当时德国邦法林立的混乱法律格局,呼吁德国制定统一民法典。萨维尼同年发表了著名的论战文章《论当代立法与法学的使命》,但该文并非为论战而作。他原计划将其作为《中世纪罗马法史》的导论,用于论战纯属巧合。

   蒂博与萨维尼都认为,德国需要一部统一的民法典。双方论争的焦点在于:

   制定什么样的民法典?制定民法典的时机是否成熟?萨维尼首先反对欧洲法典化时期的自然法学立法论,即认为法学家可以与历史全然割裂,依凭卓绝的理性努力,制定完美的法律,开启全新的法律时代。他坚信,法典的基础不是理性,而是一个民族生生不息的社会生活与民族精神。

   对依据自然法观念制定的《普鲁士普通邦法(ALR)》、《法国民法典》与《奥地利民法典》,他的评价都不高,所以他绝不容忍德国步其后尘,以粗疏的自然法观念草就华而不实的民法典。萨维尼以优美的、饱含激情的文字,强有力地说明了法律的真正源泉,进一步申论了历史法学的基本思想。其次,他指出,当时的德国法学尚无力为一部优秀的民法典提供理论支援。率尔操觚只会固化不成熟的法学,甚至阻碍法学发展与法律生长。有趣的是,蒂博的论文也流露了历史法学的思想,如认为罗马法之所以不能成为德国未来民法典的基础,恰好是因为德国人没有罗马民族的观念。这一论战以萨维尼赢得盆丰钵满告终,德国制定民法典的计划也因此搁浅数十年。

   2.《法律史杂志》创刊

   1815年,萨维尼与爱希霍恩(K.F.Eichhorn, 1781—1854 )、格森(J.F.L.G6schen,1778— 1837 )共同创办了《法律史杂志》。这是历史法学诞生最重要,也是最直观的标志。在发刊词中,萨维尼明确把法学家区分为历史学派与非历史学派。由此,萨维尼正式成为历史法学的代表人物,因他在柏林大学任教,历史法学的重镇也由哥廷根大学移至柏林大学。

   值得注意的是,历史法学派从诞生时起就分为罗马法学派与日耳曼法学派。前者以萨维尼为代表,后者以基尔克(Otto vonGierke,1841— 1921)为代言人。两派对历史法学的核心观点没有争议,分歧主要在于对“历史”素材的理解:前者的研究对象是罗马法原典,认为罗马法是德国法律的源泉。它最终建立了潘德克顿体系, 并进一步发展成《德国民法典》的法学基础一一 概念法学。后者则坚信罗马法是异族法,德国法应当是日耳曼法,而且是没受“共同法” (Ius commune )污染的固有法。他们力求发掘、搜集 并编纂日耳曼固有法,藉此建构德国法律体系尤其是私法体系,以摆脱并抗衡《学说汇纂》和“罗马法现代适用” (usus modernus )。

   (二)历史法学的兴盛

   历史法学派甫一出世,即主宰了当时的法学思潮。在其发源地德国及瑞士、法国、奥地利等欧陆诸国,甚至在普通法国家(美国还处在法律的形成期),拥趸无数,可谓极一时之盛;历史法学还直接催生了德国“法律科学”(Rechtswisschaft); 德国民法学循此建立,《德国民法典》更是其理论成果的集大成者。

   正如维亚克尔指出,萨维尼的民族精神、普赫塔的法律家法、贝斯勒(Beseler) 的国民法、耶林(Rudolf von Jhering)的法律目的说与基尔克的合作社、社会法等,都是历史主义对19世纪法学思想“最后也最持久的贡献”。

   历史法学的代表人物萨维尼或许是19世纪最伟大的法学家,至少是影响最大的法学家。诸多同行的颂词虽难免溢美,却也体现了其影响力。如“在其祖国,他已成为圣者。” “萨维尼同时代的大多数法学家都是萨维尼的追随者,或是萨维尼的私淑弟子。”他甚至还被视为法学界的牛顿或者达尔文:“他通过对法律现象的理解,发现了一个现象的世界一一就像牛顿那样……萨维 尼把文艺复兴的阳光带进了法学。”就连文风尖刻、素来反对萨维尼的德国法学家贝斯勒也称:“萨维尼的卓越贡献不仅仅在于他缔造了德国法学,第一个阐释了法律的历史基础,他还塑造了科学意识。这一点或多或少被人们意识到了。” 在法学圈外,近代“史学之父”兰克在德国历史学家大会的讲演中高度评价了萨维尼,认为其中世纪罗马法史研究对通史研究贡献卓著:“谁能不从其作品中受益并深受鼓舞呢?”萨维尼还激发了学者对德国法的研究热情。在政治学方面,“除一两个英国法学大师的著作外,萨维尼的著作比其他任何法学家的著作所包括的政治智慧都要丰富得多。”

   (三)历史法学兴起的思想背景

   历史法学在德国的兴起,既与法国大革命后欧洲历史主义和实证观念的兴起密切相关,也是德国当时独特的社会思潮在法学中推进的结果。

   1. 历史主义与“实证精神”

   法国大革命是欧洲最为关键的政治事件与思想事件之一。对它的反思也是欧洲思想的重要部分,被称为“西方思想史上最伟大的思想革命之一”的历史主义,就是反思法国大革命的硕果。历史主义强调国家、历史事件、法律的相对性和个体性,强调真实的社会经验和生活过程,认为不存在先验的、普适的历史规律、国家建构原则和法律规则。法国大革命后,自然法观念几乎崩溃,历史法学应运而生,正如基尔克在1903年的讲座中指出:

   法律的历史观念当然不是什么新东西。但在18世纪最后30年,它才成为反对激进自然法的潮流出现……法律历史观念认定的法律的真实内容,不同于对法律终极目的的哲学玄思。

   自然法观念衰落的另一个结果(同时也是原因) 是实证观念的兴起。历史法学同样强调用实证材料尤其是法律史材料,而不是用自然法学的 玄思来建构法律。“19世纪的德国法学揭示了法律的历史本质,这就使我们的世界不再是一个玄思的体系,而是一个明白的、真实的世界。”

   2.德国文化民族主义

   自16世纪开始,德国文化就深受法国文化的影响。尽管早在宗教改革时期,路德就创立了德意志民族的语言,但德语一直被认为粗鄙无比。就连腓特烈大帝也心仪法国文化,而对德国文化嗤之以鼻。德国知识分子的民族文化自尊心饱受折磨。雪上加霜的是,德国国力极其弱小,在与法国的战争中屡战屡败,1806年,拿破仑甚至结束了 “德意志民族神圣罗马帝国”的统治。这对奉自己为罗马帝国正统传人的德意志人来说,不啻为灭顶之灾,然而,德意志人沉睡的民族意识和民族自尊也因此被唤醒。

   近代德国的民族主义被称为文化民族主义,即通过民族的文化认同来促成国家的政治统一。要实现这一目的,就必须动员全德意志人发掘德意志民族辉煌和光荣的历史,建构统一的德意志 “民族精神”及其各种文化形式。故,当时德国文学艺术领域的浪漫主义与狂飙突进运动、经济学中的历史主义、历史学对中古德国史的研究,全都致力于构建德意志民族文化共同体。

   2. 浪漫主义

   德国浪漫主义主要是文学艺术领域的思潮,同时也是一种哲学思潮。它强调历史与个体的个性,恢复了被启蒙运动遮蔽与压制了的感性。浪漫主义思想最鲜明的特征之一就是把过去理想化和精神化,强调传统、共同生活方式及种族特性,诉诸以情感为纽带的血缘、地缘、宗教的认同,将文化、生活方式看作民族本质的决定性因素,看作一种统一力量的表达;同时又将这种表达称为“文化民族的灵魂或精神”,其最终目的是寻 求本源的、纯正的民族认同。历史法学分享了浪漫主义的精神与理念。正是浪漫主义对历史独特性的强调,尤其是赫尔德(J.G.Herder)的历史与人类学哲学思想,催生了历史法学。

  

   二、历史法学的思想内核

   历史法学的根本思想是,任何制度与法律都是人类对意义世界的建构,其中,体现民族文化观念、价值体系、人伦秩序、世俗理性的“民族精神”对法的形成起着决定性作用。此外,任何制度与法律的正当性都是历史的和具体的,不存在永恒的、普适的正当性。所以,法律历史并非朝着预定的目标直线发展,“社会法则”、“社会规律”或“发展的必然性”若非妄语,其唯一的意义也只是表明一某部法律契合了某个时空、某个民族的真切需求。具体而言,历史法学的思想内核如下。

   (一)法律是有机体

   历史法学隐含了法律是有机体的观点,申言之:其一,法律的存续与发展必须以特定的社会土壤为基础;其二,法律和生物一样,会经历复杂的生长过程。因此,法律不可能被“创造”,而只能“生长”,任何权力都不能恣意干涉它。萨维尼等通过法律与语言、法律与“民族精神” (Volksgeist)的关系推演出了这一结论。

   1.法律与语言的类比

萨维尼等历史法学学者深受赫尔德和洪堡有关语言本质研究的影响,他们都相信,法律与语言一样,是内生于民族的。如萨维尼指出:“在人类信史展开的最为远古的年代,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法律评论》

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