张新宝:从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排

选择字号:   本文共阅读 1570 次 更新时间:2015-07-31 23:56:34

进入专题: 个人信息保护   隐私权   利益衡量   “两头强化,三方平衡”  

张新宝  
全球知名咨询公司麦肯锡(Mckinsey and Company)发布了《大数据:创新、竞争和生产力的下一个前沿领域》报告,这是全球范围内从经济和商业维度诠释大数据发展潜能的第一份专题研究成果。该报告指出“数据己经渗透到每一个行业和业务职能领域,逐渐成为重要的生产因素:而人们对于海量数据的运用将预示着新一波生产率增长和消费者盈余浪潮的到来。”[48]大数据及其技术的应用,将使人类的决策空前智能化、精确化。[49]大数据之“大”,不仅在于规模,更在于价值,越来越多的人将数据视为一种经济资产看待。政府可以通过精确的数据量化更好地了解国民经济和社会的运行状况,更好地决策;经营者可以从数据中了解消费者的爱好、特点、心理特征,从而提供更具个性化的产品和服务,实现经营者和消费者的双赢;另外,个人在真实物理世界的活动得到了前所未有的记录,新闻跟帖、社交平台互动记录、网络浏览记录等等都为社会科学的研究提供了大量的数据,21世纪的社会科学可能实现定量化的研究,脱下“准科学”的外衣,成为一门真正的科学。因此,强化个人一般信息的利用,最大程度地促进其商业和公共管理价值的发挥,己经成为各国占据后信息时代话语权的必然选择。我国将要制定的个人信息保护法,必须给予信息业者收集、处理和利用个人信息的较大自由;必须保证国家机关为了国家安全和社会管理之目的,收集、处理和利用个人信息的权力和能力。

   2.三方平衡

   “三方平衡”是指个人对个人信息保护的利益(核心是人格自由和人格尊严利益)、信息业者对个人信息利用的利益(核心是通过经营活动获取经济利益)和国家管理社会的公共利益之间的平衡。平衡是一种张力状态,各利益主体的核心利益得到保护和实现,并让渡非核心利益作为他方实现其核心利益的条件和基础。具体而言,个人信息中涉及敏感隐私的部分,其保护应该得到强化,个人的人格自由和人格尊严应该得到更高水平的保护;而就个人一般信息,信息主体做出一定让渡,让信息业者得到收集、处理和利用的更大自由,以利其经营。就信息业者而言,其通过个人让与的利益以及国家保障的良好信息化经营环境,实现其经营的主要利益;同时,信息业者尊重个人的隐私权和国家的管理规定,在收集、处理、存储、传输和利用个人信息的过程中自觉为信息主体的核心隐私提供保护,并且以尊重隐私为导向,自觉抵制以侵害隐私为目的信息技术的研发和应用,实现信息主体的核心利益和国家在个人信息保护秩序中的公共管理利益。另外,正是信息业者提供的各种信息产品和服务,使得个人更有机会满足日常生活需要和实现知情权。就国家而言,一方面为了满足社会管理之目的,应当获得收集、处理、储存和利用必要的个人信息的权力和能力,另一方面公权力的行使也需要约束,不过分利用技术手段和国家机器干预私人生活,对其个人信息的收集利用等方面的权力和能力加以规制和约束;同时,国家作为公权执掌者,还需要通过制定法律为隐私权保护划定边界,为信息业者的经营活动制定包括公平竞争在内的管理规范,为个人信息数据库的建设及其安全包括物理安全与信息安全提供一切必要的条件和制度保障,打击严重侵害个人信息的犯罪行为,处罚信息业者不当收集、处理、存储、利用和传输个人信息的行为。

  

   四、“两头强化,三方平衡”理论的实现

   (一)作为我国个人信息保护立法的理论基础

   就个人信息的立法模式而言,存在着欧盟和美国两大立法模式。美国采取经营者自律模式与其原有的隐私法律保护比较完备有关,欧洲采用国家(政府)主导的立法模式则与其立法传统有关。而我国目前隐私权保护的一般制度尚未全面建立,有关个人信息保护的法律规定零散混乱,有必要制定一部全面的个人信息保护的法律,对个人信息保护与利用的基本问题加以规范。

   “法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益,无论是个人的利益还是社会的利益。”[50]在现代国家体制下,利益衡量应当主要是立法的工作,解决规范背后的利益冲突的体系构成法的内在体系,[51]能够担纲个人信息保护法立法理论基础也必然是旨在调和个人信息保护与利用中多元利益冲突的利益衡量问题。

   在信息社会中,围绕“个人信息”资源,存在个人、信息业者和国家三方利益主体,通过“个人敏感隐私信息”的概念实现对个人信息的类型区分,强化“个人敏感隐私信息”保护,以维护个人在个人信息保护中的核心利益;通过强化“个人一般信息”利用,以满足信息业者和国家利用个人信息的正当需求,实现“三方平衡”。未来我国个人信息保护法应当将“两头强化、三方平衡”理论作为其理论基础,并以此为指导构建个人信息保护与利用的相关制度。

   (二)确立国家主导、行业自律与个人参与的法治模式

   1.国家主导

   个人信息保护法中的国家主导体现在立法和执法两个方面:首先,制定统一的个人信息保护法,作为个人信息保护的基本法律调整公私领域内的个人信息保护与利用关系。“制定法权威性、强制性与普遍适用性等优势是自律规范等非正式制度无法企及的,它能够为机构和个人建立稳定的预期从而更加有效地规制其行为。”[52]尤其是在我国尚未形成充分的市场自律氛围的情况下,由国家统一立法加以规范尤为必要。具体说来,以“两头强化、三方平衡”理论为立法指引,通过规定适合我国国情的个人信息保护的基本原则、信息主体的权利、信息业者和政府的义务、法律责任等,确立我国个人信息保护的门槛标准。其次,国家主导还意味着通过专门机构负责个人信息保护法律的执行、监督等各方面事务。专门数据保护机构的设置源于欧盟,[53]在其影响下,瑞士、挪威、加拿大、我国香港和澳门特区等也设立了专门的数据保护机构。笔者认为,我国应当建立独立的专门管理机构,确保我国个人信息保护法的实施。同时,在全球经济一体化背景下,该专门管理机构也有利于我国在个人信息跨国流通过程中更好地参与国际合作,维护我国国家信息主权和公民的信息利益。就我国目前的机构设置现状来看,可以考虑以现有的国家互联网信息办公室为平台,适当整合信息产业、工商管理等部门的部分职能,建构该专门管理机构,由其负责监督个人信息保护法的实施、展开个人信息保护执法调查、进行个人信息保护与利用研究等,并适时向立法机关提出立法意见和建议等。

   2.行业自律

   在国家主导之下,还应该充分鼓励信息业者的行业实行自律管理。自律机制是指在国家立法之外,社会组织体自发通过确立自律规范来规范自己行为实现自律目的的一种机制。[54]作为一种内在机制,自律机制可以与国家法律的外在强制机制实现良险互动。统一的个人信息保护法往往缺乏灵活性和针对性;多方利益平衡和妥协之后的立法,可能仅能在个人信息保护的最低标准上达成共识。因此,在个人信息保护方面行业自律有更大的发挥余地,应当充分调动和鼓励同行业者自律的积极性,鼓励业者承担“超越法律”的社会责任。[55]具体而言,一方面信息业者可以参照国家个人信息保护基本法的原则性规定,结合自身的业务特点和业务实践经验,制定更具针对性更为细致的个人信息保护与利用准则,以简明和易于信息主体理解的方式在开展具体个人信息处理业务时,向信息主体加以提示和说明,为信息主体提供更为便利、充分、高水平的保护。另一方面,行业自律还是有效缓解信息技术快速发展所引起的立法供给不足问题的途径。整个社会仍然处于信息化进程之中,这要求立法必须理性而有节制,不能成为整个市场技术创新的阻碍。鼓励信息行业制定自律性规范,为信息主体提供一定保护,立法者在充分总结信息业者有益经验的基础上再适时制定法律加以规范,不失为避免盲目和超前立法扼杀技术创新活力的良策。同时,来自市场的动力和压力为行业自律提供了足够动力:信息保护水平将影响消费者选择,消费者“用脚投票”,实现业者的优胜劣汰;声誉机制也为信息行业的自律提供了反向激励。

   3.公民参与

   随着我国社会管理方式的创新,政府由管制型政府向服务型政府转型,对于社会问题的治理,我国也不再单纯强调国家管制,而是致力于国家管理、社会协同和公民参与的合作管理。在个人信息保护问题上,公民存在广泛的参与热情和需求,现代信息技术发展也为扩大公民参与提供了便利条伟‘不透明、缺乏参与会使规则本身的合理性存在疑问,难以跟上社会进步的步伐,最终必然会导致特别规则与政府干预越多,秩序与自治越少的二律背反现象。”[56]因此,在相关法律政策制定、执行和救济的各个环节都可以借助网络平台等方式拓宽公民参与途径,强化公民利益表达、救济和监督:首先,在法律和政策制定过程中,除传统的立法听证之外,立法机关和行政管理部门还可以通过开放网络平台征求社会公众意见。现代社会利益日渐多元化,民选代表难以充分表达公众的利益诉求,通过网络平台征求意见可以将更多的利益诉求表达纳入立法者考量范围,以制定更加正义的法律政策。其次,个人信息保护专门机构也可以建立网络平台,为信息主体提供更为便捷的举报、投诉、申诉、监督方式,确保法律和政策得到切实实施,为进一步完善相关法律和政策进行长期准备。最后,政府部门和信息业者也应当通过建立相应网络平台、市民热线等方式,听取公众意见并及时反馈,及时发现问题以实现更好的治理。

   (三)信息业者实名制和网络用户真实身份可查验制

   为净化网络环境和维护网络安全,我国逐步从电信增值服务提供商、网络服务提供者实名制[57]推广为全网用户实名制,以加强网络环境管理。[58]对电信增值服务提供商、网络服务提供者等信息业者的实名制为管理应有之义,其必要性与正义性是显然的;而全网用户的实名制引起了较大争论。笔者认为,切实落实信息业者的实名制和合理构建用户真实身份可查验制,最终将助力于公民个人信息的保护和利用。

   1. 信息业者实名制

   电信和互联网极大地便利了信息发布,但随之而来的钓鱼网站、伪基站所发送的垃圾短信和邮件以及欺诈电话通信,严重扰乱了社会秩序和民众的日常生活,其中最为严峻的是虚拟号码拨号(伪基站)和钓鱼网站[59]等电信诈骗和网络诈骗行为,造成公民财产乃至人身损害,损及国家公权力机关威信和整个市场环境的信任秩序。无论虚拟号码拨号还是钓鱼网站,都与电信运营商、中国互联网络中心(CNNIC)对于信息业者真实身份的动态监管不力有关。虚拟号码拨号之所以能够成功,是利用了电信运营商IP电话业务漏洞,实现将主叫号码设置为具有公信力的国家机关和社会机构的号码;而对于钓鱼网站,目前主要是由中国反钓鱼联盟、反诈骗联盟等组织通过其联盟单位开放数据库进行疑似恶意网址比对,以降低联盟单位的用户遭受网络诈骗的几率,而中国互联网络中心在建立综合联动的动态反钓鱼机制、网站身份诚信认证等方面作为有限。切实落实信息业者的实名制,不仅要求相关监管部门在入网环节拦截不适格主体,更重要的是切实进行动态监管,维护网络秩序的可信度。

   2.用户真实身份可查验制

用户真实身份可查验制与网络用户实名制相关,可以视为是实名制的升级版,二者都旨在建立网络虚拟身份和物理真实身份之间的联系,改变网络身份的虚拟性和易变J险导致的网络违法犯罪行为难追踪追责现象。网络世界并非法外空间,同样需要国家管理维护网络秩序安宁,这是实名制的正当性所在。用户真实身份可查验制与用户实名制具有同样的网络管理效果,但其优点在于其可以更好地维护公民个人信息安全,避免实名制引发“寒蝉效应”,最大限度地减少对公民权利和自由的限制,实现管制与自由的平衡。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》

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