张新宝:从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排

选择字号:   本文共阅读 1570 次 更新时间:2015-07-31 23:56:34

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张新宝  
围绕着“个人信息资源”的保护与利用存在如下主要的利益需求:

   (1)信息主体对个人信息的保护需求

   个人信息承载信息主体的人格利益,本诸于人的自由与尊严,信息主体要求法律对其此种人格利益予以保护,而不能以纯粹物质化的思维来看待个人信息。一方面,其他个体对侵害私人生活秘密的可能性仍然存在(这与隐私保护所面临的问题是相同的),并且因为网络环境的虚拟性和网络传播的便捷和广泛性,个人的隐私保护需求更加强烈;另一方面,现代信息处理技术之下,个人信息所蕴含的公共管理价值和商业价值,将成为公私机构不当收集、处理、利用和传输个人信息的巨大诱因。并且,此种信息不限于传统隐私权之下的私人生活秘密,而且及于个人所有具有可识别性的信息。相较于传统隐私权个人个体化的隐私保护诉求而言,个人对其个人信息的保护诉求更为强烈和普遍,并且己经上升为普遍的社会问题。

   信息社会的显著标志是社会从有形的物质创造价值转向无形的信息创造价值,整个社会对于信息资源的依赖性加强,处于社会信息化进程中的个人也概莫能外。在日常生活中,个人无时不刻不在利用公私机构提供的相关信息服务:最为普遍的搜索引擎服务实际上就是一个巨大的互联网信息检索和查询系统,其有效运转必然依赖于大量关涉个人的信息收集和处理;各种身份核查服务、信用咨询服务本身就是整个社会层面个人信息利用的成果。传统隐私权保护中,个人通过自身隐藏或披露其隐私满足需求; 而个人对信息利用需求的满足则需要整个社会信息资源、信息产品和服务的供给,这己经渗透在信息社会个人日常生产和生活之中。这就表明,个人既存在着对其个人信息保护的需求,也存在着利用信息包括利用他人个人信息的需求。

   (2)信息业者对个人信息的利用需求

   伴随着社会信息化的进程,信息业者大量出现:不仅传统产业经营者通过大量收集和处理个人信息提高营销回应率、把握市场需求,而且出现了专门以信息的收集、处理、储存、利用和传输为主要业务的信息服务提供者。在传统隐私权保护中,对于他人隐私的披露或利用是否正当,是通过知情权、言论自由等与隐私权之间的冲突在具体个案中进行利益衡量,对他人隐私资料的“利用”并未得到社会的普遍认可;而在信息社会,信息业者对个人信息收集和利用的正当性己经得到了立法和社会的普遍承认,促进个人信息的合理利用与保护个人信息是同等重要的立法追求。信息,包括个人信息的可利用性,带来了人类社会前所未有的商业机会。把握这一商业机会,创造更多财富,是信息业者的基本利益需求。

   信息业者并不能一味追求个人信息最大限度的利用,适当水平的个人信息保护也符合信息业者的利益。只有在个人信息能够获得适当保护时,才有可能培植消费者的信任,作为消费者的个人才能放心提供其个人信息,整个商业领域内个人信息的利用才得以进行。同时,个人信息法律保护也是为信息业者收集、存储、处理、利用和传输个人信息活动设定正当性守则,维护信息业者之间的正当公平竞争,避免不当竞争造成劣币驱逐良币的不良效应。

   (3)政府对个人信息的利用需求

   政府一直是最大的个人信息收集、处理、储存和利用者,可以说,政府公权力所及之处必然涉及上述个人信息的收集、处理和利用。不同于传统隐私权保护中政府超然的中立地位,在个人信息保护和利用中,政府积极加入其中,具有了利用者和管理者的双重身份角色:一方面,政府作为社会管理和社会福利的承担者,公共安全、公共管理和公共福利的推进都离不开对居民个人信息的掌握;另一方面,出于对行政效率的追求,也会不断促使政府积极探索个人信息利用的限度和价值。

   与此同时,政府作为国家政权的承担者,负有保护公民基本权利和自由的责任。“人权是我们时代的观念,是己经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[37]政府不能无节制地肆意收集和利用个人信息,个人信息法律保护制度的发展始终伴随着对政府权力的限制。这是因为个人信息法律保护制度的构建不仅是对公民提供保护,而且是为维护政府自身政权合法性所必须。宪法中确立的人权保障原则,需要部门法予以实现:国家通过立法对政府自身和信息业者的个人信息收集、处理和利用能力进行限制,确保本国的人权保护水准,维持自身政权的合法性;同时来取一切必要手段,包括法治、技术和物理措施保障个人信息的安全。

   3.个人信息保护与利用的利益衡量

   通过以上个人信息保护与利用的利益识别分析不难发现,相较于传统隐私权保护,个人信息保护与利用所涉利益主体和利益内容更加多元化:首先,信息业者和政府作为信息利用角色的加入,将个人信息保护与利用的利益衡量放置于整体社会环境中进行,个人信息保护与利用的社会性使得其不同于传统隐私权保护中个体层面的利益衡量。在社会信息化进程中,传统产业信息化和专门信息服务业出现,使得信息业者作为新的独立利益主体出现;国家除了传统隐私权保护时期中立超然的裁判者身份外,为完成公共管理和公共服务职能,政府大量参与个人信息的收集、处理和利用过程,国家同时具有了管理者和利用者的双重身份。新的利益主体和角色的出现代表了整个社会对于个人信息的利用诉求,因而不同于传统隐私权从个体出发为个体提供单一向度的权利保护,个人信息需要从保护和利用两个角度兼得的视角加以考量。其次,在个人信息利用语境下考量个人信息的保护问题时,传统隐私权保护中的利益冲突仍然存在,个人的隐私利益仍然是个人信息保护利益衡量的重要内容。同时,在信息化背景下,信息业者和政府作为新的利益主体可能在利用个人信息时造成对信息主体的隐私权侵犯,个体的隐私保护需求构成了信息业者和政府利用个人信息的内在限度‘迅猛发展的信息产业和日趋复杂的信息技术加快了人们平衡威斯汀教授四个要素的步伐,推动着隐私法的发展。”[38]在新的社会利益格局之下,需要对个人信息的保护和利用问题进行新的利益衡量。

  

   三、‘俩头强化,三方平衡”理论的提出

   (一)“大数据”之下个人信息保护与利用多赢的新思维

   面对利益的多元化及其冲突化,需要借助立法的利益衡量实现对利益关系的调节,使得各个利益主体能够各得其所、各安其位。立法者的利益衡量需要遵循一定的价值导向指引。除了法律普遍适用的公平正义观之外,社会发展所处历史阶段的制约因素实际上构成了影响立法者利益衡量的首要指标。

   近20年来,商务智能、社交网站、无线传感器、云计算、语义网等新技术的应用渐次普及,数据呈现爆炸式的增长和累积,大数据[39]成为现实。美国技术活动家尼古拉斯•尼葛洛庞帝教授在《数字化生存》将这一阶段称为“后信息时代”。信息技术推动网络发展,将人们的生活空间从物理空间拓展到电子空间、数字空间,并将逐步造就一个虚拟世界。[40]互联网改变了人们的表达方式和识别方式。在网络世界里,个人的任何行为都会留下“数据痕迹”。将数据挖掘、整合和分析技术应用于‘数据痕迹”,聚合的数据痕迹带来的“隐形”数据和隐私暴露问题,使得后信息时代个人隐私保护面临更多的威胁,个人信息保护更为急迫。另一方面,在后信息时代,时刻都有大量数据产生、流动,数据己经是直接的财富和社会资源,借助数据技术的应用,可以发现新的知识、创造新的价值,实现从数据到知识、从知识到行动的跨越,公私领域对于数据利用的需求也比以往任何一个时代更为迫切。

   数据隐私问题也成为数字经济时代的顶层问题,[41]问题解决的关键仍然在于个人信息保护与利用的利益衡量:信息业者和政府作为新的利益主体代表了利用个人信息的利益诉求,构成利益衡量的一个维度;而传统隐私权保护问题仍然存在并更加紧迫,切实保护个人隐私构成了利益衡量的另外维度。在个人隐私保护和个人信息利用都哑待强化的需求格局下,可行的方案是以一定标准实现对个人信息的区别保护和利用,从而实现保护和利用的多赢。

   (二)“两头强化,三方平衡”理论的内涵

   1.两头强化

   “两头强化”是指建立“个人敏感隐私信息”的概念,在个人敏感隐私信息与个人一般信息区分的基础之上,通过强化个人敏感隐私信息的保护和强化个人一般信息的利用,调和个人信息保护与利用的需求冲突,实现利益平衡。

   区分不同的个人信息以划定保护和利用程度的不同,在个人信息法律保护中并不陌生。1981年欧洲理事会《有关个人数据自动化处理之个人保护公约》第6条[42]首次确立了特殊类型的数据保护制度,原则上禁止该类数据的收集和利用,该制度也为之后的欧盟《个人数据保护指令》所沿用。[43]另外,在欧盟成员国之外,瑞士、挪威、冰岛、加拿大以及我国澳门、台湾地区的法律也存在禁止或限制处理特定类型信息的规定。2003年,由周汉华教授起草的我国《个人信息保护法(专家建议稿)》对敏感个人信息问题进行了深入研究,但最终未采纳敏感信息概念“原因在于域外立法中提及的敏感的个人信息所包含的范围非常广泛,但其中很多不适合我国国情。”[44]

   “资料敏感性的高低不同,资料处理对个人资料隐私造成风险的大小也各异。”[45]特殊类型数据的概念旨在服务于其规则适用,特殊类型数据与一般数据区别的目的在于适用不同的保护和利用规则,预警某些特殊类型的个人信息需要法律的特别保护,同时给其他个人一般信息的利用松绑,更好地调和个人信息保护与利用的利益冲突。不同类型的个人信息对于实现主体的利益需求的影响不同,以此为导向对个人信息加以类型化,实现个人信息保护与利用中多方主体的利益平衡。笔者认为,我国未来个人信息保护法应当以“个人敏感隐私信息”概念对个人信息进行类型化区分。

   (1) 强化个人敏感隐私信息的保护

   所谓个人敏感隐私信息是指关涉个人隐私核心领域、具有高度私密性、对其公开或利用将会对个人造成重大影响的个人信息,如有关性生活、基因信息、遗传信息、医疗记录、财务信息等个人信息。我国《个人信息保护指南》中将“敏感信息”界定为“一旦遭到泄露或修改,会对标识的个人信息主体造成不良影响的个人信息。”[46]笔者认为,以“会对个人信息主体造成不良影响”作为界定标准,失之过宽,也使得敏感信息与一般信息的区分意义大打折扣。在个人信息保护法中,法律并非为所有涉及隐私的信息都提供高强度的保护,而应仅限于个人敏感隐私信息。个人信息与个人隐私之间存在交叉关系,有关私生活秘密构成二者的交集。数字化技术的应用使得越来越多的个人私生活秘密可以被记录而具备个人信息的特点,数据挖掘、分析和整合技术的应用使得几乎所有个人信息都与隐私相关,如果以个人隐私为标准进行区分保护,将对个人信息的利用产生实质限制的效果,也会导致对言论自由和社会公开的不当压制。信息社会中,任何人都己经离不开信息产品和服务,允许非敏感隐私信息的利用,最终也使得每一个信息主体受益。

   敏感隐私信息的概念是极具本土化色彩的概念,在我国进行敏感隐私信息的类型化列举时,应注意主要以我国文化传统、社会普遍价值观、法律传统、风俗习惯等作为考量因素。我国台湾地区的《个人资料保护法》提供了极具价值的参考:该法第6条以是否与个人核心隐私相关作为标准,对个人敏感信息进行了类型化列举,包括“有关医疗、基因、性生活、健康检查及犯罪前科之个人资料”。同时,个人敏感隐私信息是一个动态范围,还应结合当下科技发展水平、社会发展动态等灵活修正其列举类型。2012年欧盟《个人数据保护条例》中就适应现代生物科技的发展水平,将基因信息列入特殊类型的数据之中,给予特别保护。[47]

   (2)强化个人一般信息的利用

2011年5月,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》

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