张新宝:从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排

选择字号:   本文共阅读 1570 次 更新时间:2015-07-31 23:56:34

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张新宝  
国家基本上处于一个超然于双方利益矛盾的中立地位,以社会管理者身份,通过制定法律和实施法律调整矛盾双方的利益关系。国家调整这一利益关系的主要手段就是“公共利益”规则的适用:凡不涉及公共利益的个人隐私,受到保护;凡涉及公共利益的隐私,或者不予保护,或者受到限制。

  

   二、个人信息的法律保护及相关利益衡量

   (一)个人信息的法律保护

   随着个人信息处理方式的数字化转变,人们在享受信息数字化带来的诸多便利的同时,也面临着个人信息数字化带来的风险。近半个世纪以来,有关个人信息保护的立法己经成为全球范围内最为瞩目的立法运动之一。到目前为止,全球己经有90多个国家制定了个人信息保护法。在应对现代化方式进行个人信息收集和利用行为时,欧洲大陆国家进行了专门性立法的尝试,对个人信息的收集和利用行为加以规范,以弥补其隐私保护的不足。1970年德国黑森州制定的《黑森州数据法》是世界上第一部专门性个人数据保护法;1973年的《瑞典数据法》是世界上首部全国性的个人数据保护法;1977年德国也制定了全国性的橄邦数据保护法》;1978年法国通过了《信息、档案与自由法》;1984年英国在争议中通过了《英国数据保护法》。这些国家的个人数据保护立法对后来整个欧洲的数据保护产生了广泛而深远的影响。1995年欧盟通过《个人数据保护指令》,也采取了个人数据保护统一立法模式。[27]在欧盟的强大实力影响下,该指令对于全球范围内的个人信息保护立法都有实质影响。

   而美国在其隐私保护较为完善的法律体系之下,对个人信息保护问题,最初是通过“信息控制权”理论修正其隐私权概念,为个人对其信息的积极控制提供支拣“水门事件”的曝光,触动了美国社会对于警察政府的敏感神经,催生了1974年《隐私法案》。该法强调联邦政府对个人信息收集和利用的公平性和正当性,也促使联邦政府为公民个人信息提供积极保护,避免不当披露或滥用侵害个人隐私。在私人领域,出于对市场调节的信奉和支持信息技术发展的考虑,美国采取了“零售式”分散立法模式,针对特定行业或领域内的个人信息收集和利用问题单独立法。[28]

   伴随着信息化进程的推进,我国法律对个人信息保护与利用问题也作出了回应。2000年12月28日,全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》是我国以法律规范互联网的开端,该决定将信息安全视为互联网安全的重要内容,采取刑事制裁手段维护信息主体权利,其中第4条规定“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密”可构成犯罪;2012年12月28日,全国人大常委会通过《关于加强网络信息保护的决定》,其中第1条明确规定“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”,并遵从国际惯例规定了多项个人信息保护和利用的基本原则。在部门法方面,2005年2月28日,全国人大常委会通过《刑法修正案(五)》,新增“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”;2009年2月28日,全国人大常委会通过《刑法修正案(七)》,新增“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”;2009年12月26日颁布的《侵权责任法》规定了对隐私权的保护及网络侵权责任;2013年10月25日修订的《消费者权益保护法》也对消费者个人信息保护给予重视。[29]在行政法规和部门规章方面,以国务院2013年1月21日发布的经过修订的《征信管理条例》最为完善,对征信行业的个人信息采集进行了详细规定;工信部作为我国信息产业主管部门,也制定了许多规范性文件,其中以2013年7月16日发布的《电信和互联网用户个人信息保护规定》最具针对性,规定了电信业务经营者、互联网信息服务提供者的个人信息收集、使用规范和安全保障措施。2013年2月1日起,国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会联合发布的《信息安全技术讼用及商用服务信息系统个人信息保护指南》(以下简称“《个人信息保护指南》”)开始实施,这是我国首个个人信息保护国家标准。此外,2013年9月5日,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,对通过网络散布捏造损害他人名誉的事实的行为,将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实并加以散布的行为认定为“捏造事实诽谤他人”;2014年6月23日,最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,第12条对利用网络公开他人个人信息行为的侵权责任认定加以规定。尽管有如此多的规范性文件涉及到个人信息保护,但从整体来看,我国有关个人信息保护的立法尚存在以下问题:一是立法的碎片化现象突出,系统的专门立法尚付阙如;二是对个人信息保护的利益衡量不清晰,表达不准确;三是多数规范性文件位阶偏低,高位阶的规范性文件流于形式或者宣示性规定,缺乏可操作的具体规则;四是相关行政执法部门的定位、权限等不明确,国家互联网信息办公室的行政管理和执法活动缺乏必要的法律依据。

   (二)个人信息保护与利用的利益衡量

   20世纪中叶以来,以微电子、电子通讯和计算机等技术为核心的信息技术浪潮引发了新一轮技术革命,推动人类逐渐迈进信息社会。随着社会信息化进程的推进,信息以前所未有的速度和广度被开发利用,信息成为和物质、能量同样重要的资源,整个社会对于信息的依赖和利用需求增强;个人信息的利用在增进社会福社的同时,也可能引起信息主体的权益受到威胁和侵害,由此催生了个人信息保护的需要。这样的需要体现着各方主体的利益。面对多元化和冲突化的各种利益,法律是在无限需求和有限资源之间寻求平衡的最佳机制,通过立法利益衡量实现对不同利益上下位阶的合理安排。

   1.个人信息价值分析

   (1)人格尊严和自由价值

   个人信息是“可以识别个人身份的信息”,作为个人人身、行为状态的数据化表示,是个人自然痕迹和社会痕迹的记录。个人信息指向信息主体,能够显现个人的生活轨迹,勾勒出个人人格形象,作为信息主体人格的外在标志,形成个人“信息化形象”。在信息社会,人们也己经习惯以个人信息化形象指代真实个人。在现代信息技术之下,几乎所有的个人行为都会留有信息痕迹,这些信息痕迹关涉个人生活的方方面面,实现了对个人从摇篮到坟墓的全程记录;现代化信息技术也可以实现对个人碎片化信息的整合,随着信息质和量的累积,碎片化的个人信息逐渐形成个人的“人格剖面图”。马斯洛在其需要层次理论中指出,“人格标识的完整性与真实性是主体受到他人尊重的基本条件”。[30]个人作为目的性的存在,只有消除个人对“信息化形象”被他人操控的疑虑和恐慌,保持其信息化人格与其自身的一致性而不被扭曲,才能有自尊并受到他人尊重地生存与生活。因此,个人信息对于信息主体的人格尊严和自由价值,应当是个人信息保护立法中首要考虑的因素。

   (2)商业价值

   个人信息商业价值的发掘与商业运作尤其是营销模式的改变有重大关联。营销建立在对消费者需求的准确把握之上。从早期大规模营销到定向营销、数据库营销的转变,伴随着经营者收集和利用消费者个人信息能力的提高:计算机、互联网和互动式数字媒体的推广普及,大大拓展了经营者获取消费者信息的渠道和范围,精确了解消费者需求和偏好成为可能,经营者可以更高效地发布广告,享受营销回应比率提升带来的经济回报。信息技术的进一步发展,使得商务智能分析成为现实,而将商务智能技术应用于经营者所掌握的消费者信息,帮助经营者以消费者整体需求为导向,进行未来产品和服务升级更新,大大提高了其决策的效率和理性,实现消费者和经营者之间“有的放矢”的互动。

   个人信息对于整个商业环境的健康运行也至关重要。市场经济是信用经济,社会再生产过程的全部联系都以信用为基础,信用己经成为维护市场秩序和经济发展的关键要素。在信用经济的大背景之下,建立健全完善的社会信用体系关系到整个社会的经济运行,而这显然离不开全国甚至全球范围内大规模的个人信用信息的收集、处理和利用等活动。

   公私机构对个人信息的广泛需求还催生了专门的个人信息服务提供者,后者通过大量收集个人信息,形成各种类型的个人信息库,对外提供查询或租赁乃至销售等信息服务,如电话黄页服务、私营征信机构、信贷咨询公司、信息查询平台等。同时,其他信息服务的提供也都离不开个人信息的收集和处理。

   伴随着整个社会信息化进程的发展,信息资源成为重要生产要素、无形资产和社会财富,信息化与经济全球化相互交织,推动着全球产业分工深化和经济结构调整,重塑着全球经济竞争格局。[31]我国作为信息化的后起国家,在赶超世界信息化进程时,不论是传统产业信息化改造、传统服务业转型和信息服务业的发展都需要从整体上提高信息资源的开发利用水平,促进个人信息的开发利用当属应有之义。

   (3)公共管理价值

   正所谓“欲得民必先知民”。为实施社会管理和提供公共服务,收集和利用个人信息,是自古以来政府都普遍采用的做法。人口普查作为各国政府各个时期获取人口资料、掌握国情国力最基本的调查方法,己经有几千年的历史。[32]信息社会中,借助于现代信息技术,政府可以更加充分地发掘个人信息的公共管理价值。信息技术与统计学、数据分析技术的结合,政府可以低成本地收集和存储更多的个人信息,为确定社情民意提供更广泛的分析样本;通过对个人信息的处理和利用,政府也可以实现科学和理性决策,更好地推进公共管理和公共服象‘数字政府”在“责任政府”和“服务政府”的基础上己经成为现代政府的基本标志。[33]公共秩序、公共安全和公共福利的推进,都离不开以个人信息为基本单位的数据库的支撑。

   9•11事件之后,反对恐怖主义、维护国家安全成为国际主流。恐怖主义被视为21世纪威胁人类生存的主要敌对力量。全球反恐形势日益严峻,反恐逐渐常态化,与犯罪相关的个人信息对于提高政府执法效率、有效打击犯罪与保障人权来说是重要的社会管理资源力量。美国国家安全局通过电话监控记录得知本•拉登的踪迹,最终成功将其击毙。2011年英国伦敦地铁骚乱案中,英国警方也是通过分析留存的通讯数据,才能迅速抓捕与骚乱有关的恐怖分子,平复社会恐慌。如今,在政治目的的裹挟之下,恐怖主义犯罪日渐疯狂和极端,己成为国际社会的巨大隐患,而个人信息对于政府线索溯源和情报分析的价值,必将助力全球恐怖主义活动的预防和侦查,有助于整个国际社会的稳定。

   推行电子政务一直是我国信息化发展的战略重点。自上世纪70年代以来,我国就开始探索计算机在国民经济、人口、社会等方面的统计应用。2002年,我国将国家人口基础信息数据库列为国家电子政务重点建设的四库[34]之一。十多年来,我国政府数据库建设工作卓有成效,以公安部所掌握的个人信息数据库类型为最多,包括人口信息管理系统、出入境/证件信息数据库、全国违法犯罪中心、DNA数据库等;另外,国家统计、社会保障、税务等多个管理部门也建立了相应的个人信息数据库。2004年起,我国着手推动人口基础信息共享工作,整合政府部门的人口信息资源,以公安部门的人口信息为基础,逐步融合计划生育、统计、民政、社会保障、税务、教育等部门的信息资派yzo14联合国电子政务调查报告》显示,我国的电子政务发展在全球排名第70位,[35]处于中等水平。而进一步推动我国数字政府建设,必然离不开对个人信息资源的充分正当利用。

   2.个人信息保护与利用的利益识别

“立法是认识利益、表达利益的过程。要调整好各种不同的利益,首先要了解和认识利益。”[36]利益衡量以利益识别为起点,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》

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