车浩:试衣间啪啪啪是否违法?

选择字号:   本文共阅读 4082 次 更新时间:2015-07-28 22:53:33

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车浩  

   如果一对男女把试衣间的门关好,然后在里面毫无顾忌地做爱,并不掩饰发出的声响,对声音可能透过门墙传出并为他人察觉,也毫不在意,客观上造成了其他顾客的困扰和尴尬,难道我们只能束手旁听,却无任何法律可以规制这样的行为吗?

   假设,在车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所,有一对衣冠齐整的男女做爱,但他们并没有脱去外衣,而且还刻意遮掩关键部位,既不让想他人发现,更不想让一丝春光暴露于外。这种情形如何认定?在法律上会处罚吗?

   既然做爱是人性的一种本能,又是种族繁衍的必经手段,它为什么被“光天化日”所排斥,而只能在黑暗中进行?为什么,在公共场所的做爱,都不能被接受为那公共场所的秩序的一部分,而要被认定是“对秩序的扰乱”?

  

   1          

   优衣库的视频被刷屏的时候,我应该在做梦。醒来时,伊已经被朝阳群众举报,了无痕了。

   这时有人来电话,约我写一篇,可见都没见,哪来激情写。何况纸上得来终觉浅,那些真有激情的,都去试衣间里躬行去了,哪还会趴在办公室写一篇。

   关键是不知道写啥。我以前都没听说过优衣库,只知道优酷。优酷搞了这么多年视频,现在优衣库一脱衣服,就比优酷出名了,不公平。

   而且,世界那么大,人们见识过璩美凤、陈冠希、李宗佑等一批老一辈行为艺术家的巨星风采,谁还会对这点三里屯视频大惊小怪?

   出乎我意料,这次好像有点不同了。通常模式是:朝阳区观众鉴定完视频后,一般要向公安机关举报。公安机关鉴定完视频后,一般要从法律上追究其他区的观众。然后也就拉倒了。

   但这次,除了视频传播者的责任之外,人们开始正经八百地讨论,那对视频中的男女,有没有法律上的责任?

   原因是,与那些前辈在家里表演不同,优衣库影片的摄影棚,是一个在法律上界定起来有点困难的地方——试衣间。

   很多人翻出了《治安管理处罚法》第44条规定,“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处5日以上10日以下拘留。”

   现在问题来了:在试衣间里做爱,违法了吗?

  

   2          

   一开始引起我注意的,是微信上一个关于优衣库事件的采访。

   受访律师认为,试衣间属于提供给顾客的服务场所,应当认定为公共场所,而且发生性关系比法律条文规定的裸露身体更严重,法律后果也应该更严重。

   我在朋友圈里转发评论,“这都是在上学时没好好学习的”。类似这些稀里糊涂和稀泥的说法,看了也就是一笑而过。

   再后来,看到朋友圈里有经济法和宪法的教授认真关心这事,他们坚定地认为,当事男女的行为并不违法,因为试衣间不是公共场所。理由是,它可以被解释为广义的“住宅”。

   这种苦心孤诣维护个体自由的老右派式的执着,让人感佩。但是,这个理由还是有点难以接受。

   在法律解释上,住宅一词的边界,必须受制于“住宅”在汉语中可能文义的射程。只有在这个边界之内,才能充分考虑具体空间的实际功能。

   如果说解释工作是一场球赛,可能文义就是球场上的边裁。任何功能解释和目的解释,不管多能跑,翻跟头都行,但不能让球出界,否则,边裁就得吹哨,重新比赛。

   至于说,一个词语的可能文义究竟是什么,只要解释者站在客观的立场,诉诸一般中国人的汉语语感,考虑日常交往中的语言习惯,并不难把握。

   举个例子,《刑法》规定了倒卖车票船票罪,那倒卖飞机票的,能不能处罚?

   无论两者作为运输合同凭证的功能多么相似,相信也不会有人赞成在汉语中把飞机票称作“车票”。正如“打车”和“打飞机”也是各有其意,绝不能混用一样。

   同理,即使把“住宅”的日常用法推至弹性的边界,谁会带着相亲对象指着试衣间说,我有房,这就是我的“住宅”?——女方可能反手一巴掌,这还是老娘的爱呢。

   解释者不得逾越可能文义的限度,因为那代表着立法的民主基础。无论对部门法还是宪法,都是一样。一旦超越,就进入了立法者的领域。

   除非你是美国最高法院那五位大法官。连“婚姻”都能修改成包括同性的结合,对“住宅”进行无限解析更不在话下。——可惜,在中国没有这样的机制。违宪审查都不存在,还幻想对宪法用语进行篡改,死了这条心吧。

   解释不进去,能不能类推适用呢?

   不错,试衣间与住宅的空间,都是与外界相对隔离的。但是,作为一个关键特征,住宅的核心功能是基本的生活起居,这无论如何也不好让试衣间承担。

   如果真有人在试衣间里吃喝拉撒睡,要么会被认为是行为艺术家的表演,要么,这块地儿就不会再被人叫做“试衣间”了。

   所以,将试衣间解释为“住宅”,或者在功能上类推适用住宅,试图以此来为当事人插上自由的翅膀,飞离“公共场所”的泥沼,恐怕是行不通的。

   不是住宅,那试衣间就应当属于“公共场所”吗?

  

   3          

   有人给出了斩钉截铁的回答:是!

   “判断公共场所的标准是进出对象的不特定性,而不是‘任何时候任何人都可随便进去’。否则,没有地方算得上公共场所。公共厕所是典型的公共场所,‘公共’二字就是很好的证明。公共场所只是就公共性而言,与保护隐私并不矛盾。

   同时,公共场所也有规矩,也需要适当的限制,如公共厕所就有男女之别。试衣间只要里面没人谁都可以进去(试衣),不能因为里面有人时其他人不能进去就否定其公共性,更不能因为试衣时有可能暴露个人隐私就否定其公共性。在这种谁都可能进入或者接近的场合,发生男女鱼水之欢,显然比一般的‘故意裸露身体’更为恶劣。”

   ——金泽刚:“试衣间应是公共场所”,《新京报》2015年7月21日

   这段铿锵有力的论述,出自一位刑法同行之手,直接把我震懵了。左思右想,竟不知如何评述。只想弱弱地问一句:

   如果试衣间真被论证成公共场所了,并依据第44条处罚,那所有进入试衣间脱衣服试穿的人,是不是都属于“在公共场所故意裸露身体”呢?

   原来,这商场里的试衣间,竟是一座每个人都注定要沉沦其中的原罪陷阱。真是细思恐极。

  

   4          

   挑刺儿很容易。困难的是正面阐述:试衣间到底是不是公共场所?

   《治安管理处罚法》中有5处条文规定了“公共场所”,但是没有对公共场所做出一般性的定义,只是在第23条明确列举了“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆”这几处常见的公共场所。

   按照体系解释的基本原理,其他法条中的“公共场所”,至少应当与这些明确列举的场所在性质和功能上相当,具有共性特征。

   翻看人大法工委撰写的法律释义,给出的说法是,“公共场所是指具有公共性的特点,对公众开放,供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所。”

   把这句话再向前推进一步,意思就更加清楚了。只有一个在物理空间上可以“供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所”,才能承载人们的公共生活。

   法律人之所以要讨论这样一个场所,正是因为人们通过这个场所进行社会活动,形成了一定的公共生活秩序。不是这个场所本身,而在这些场所中展现出来的公共生活,才是法律关心的对象。

   所以,“公共场所”不是一个物理的、建筑的、空间的概念,而是一个法律的、文化的、规范的概念。它不是一个由水泥砖瓦组成的静态的空间,而是由一群人的社会生活交织而出的动态的秩序。

   把握住这一点,有助于我们理解“公共场所”背后的法律精神,而不至于脱离开法律的思考,僵化地通过新华字典解释“公共场所”这四个汉字。

   例如,商场是《治安管理处罚法》第23条规定明确的“公共场所”。在大白天商场正常营业的时候,把尸体停放在人来人往的商场大厅,这行为无疑符合该法第65条规定的“在公共场所停放尸体”。

   但是,商场下班之后,深更半夜趁着商场里无人,同样是把尸体停放在商场大厅,天亮来人之前又运走,这种行为就不应当适用第65条。

   在物理空间上,这都是同一个商场,但是下班之后,在空旷无人的商场之内,已经不存在任何由顾客往来形成的社会生活,也就失去了值得保护的公共秩序。

   被抽离了公共秩序的场所,仅仅是一片冰冷的水泥森林,犹如没有灵魂的躯壳,不再属于法律意义上的“公共场所”。

   “山还是那座山,梁还是那道梁”,但没有了人的生活,法律之眼就不再眷恋。

   直到太阳升起,开门营业,第一个顾客走进来,这家商场才重新回到《治安管理处罚法》的怀抱。

   再如,公园和展览馆都是《治安管理处罚法》第23条规定的“公共场所”。同样是跳广场舞,在公园里跳就没问题,但如果是在展览馆里跳,就可能构成第23条规定的“扰乱公共场所秩序”。

   同样一座殡仪馆,肯定不属于第65条规定的“在公共场所停放尸体”中的“公共场所”,但是,却可以认定为第44条“在公共场所故意裸露身体”中的“公共场所”。

   相反,浴池和厕所肯定不属于第44条意义上的“公共场所”。进入这些场所,还故意不裸露身体的,可能反而有点问题。相反,对第65条而言,浴池和厕所当然属于“公共场所”,敢在这些场所停放尸体的,不处罚简直没天理。

   说了这么多,总结一下:

   在公园跳舞,在殡仪馆停尸,在浴池裸露身体,这些本来就是这些场所中的社会生活和公共秩序的一部分,当然不存在扰乱秩序的问题。因此,认定相关法条的“公共场所”时,就应当把这些场所剔除出去。

   相反,在展览馆里跳舞,在殡仪馆裸奔,在浴池停尸,那就与这些场所的社会生活和特定秩序格格不入,甚至会造成严重侵扰。将这些场所认定为相关法条中的“公共场所”,对侵犯秩序的行为进行惩罚,就是对法律的正确理解和适用。

   其实,这些结论,仅凭朴素的法感情就能轻易获得。从法理上说,公众在不同场所进行的社会生活的内容是不同的,不同场所的特定功能存在差异,对应着各种具体而相异的公共秩序。

   因此,在认定“公共场所”的时候,不能抽象地、泛泛地一概而论,而是必须结合相关法条的具体语境,廓清该法条中“公共场所”的特定功能和相应范围,结合在个案的具体场所中开展的社会生活的内容来加以判断。

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文章来源:《中国法律评论》

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