车浩:试衣间啪啪啪是否违法?

选择字号:   本文共阅读 4137 次 更新时间:2015-07-28 22:53:33

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车浩  
也毫不在意,客观上造成了其他顾客的困扰和尴尬,难道我们只能束手旁听,却无任何法律可以规制这样的行为吗?

   当然有。

   这种情形虽然不适用第44条,但是,却可能适用《治安管理处罚法》第23条,“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序”。

   在这种情形下,那个被扰乱了秩序的“公共场所”,不是试衣间,而是商场。当事人的行为性质,也不是“故意裸露身体”的问题,而是对商场营业秩序的“扰乱”。

   还有很多值得讨论的问题。

   假设,在车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所,有一对衣冠齐整的男女做爱,但他们并没有脱去外衣,而且还刻意遮掩关键部位,既不让想他人发现,更不想让一丝春光暴露于外。这种情形如何认定?在法律上会处罚吗?

   让我们先回到试衣间。想象一下它的构造。试衣间的门墙,围成了一个相对封闭的空间,将试衣者裹在其中,这其实就是相当于,为脱光了衣服的人,又披上一件可以遮羞的钢筋水泥的外衣。

   现在,有没有发现两个例子的相似之处?在公园或地铁里穿衣做爱的人,他们身上穿的布质外衣,与试衣间的隔板外衣,本质上是一样的。在这个外衣的遮蔽之下,都有一对男女在裸身做爱。

   因此,关于试衣间里做爱的各种分析,同样适用于在其他毫无争议的公共场所的做爱行为。

   由于穿着外衣且刻意遮掩关键部位,所以不适用第44条的“故意裸露身体”(当然更不能认定为淫秽表演和聚众淫乱)。

   但是,如果这种行为还是没能逃过朝阳群众法眼,那就没办法了,被他人当场发现和鉴定出来这事情本身,就说明它已经打破了车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆等公共场所的沉静的水面,没有能够成功地伪装成那秩序的一部分。不幸地暴露了。

   情形类似的,还有车震。人们躲在自己的私家车里做爱,与躲在试衣间里做爱,或躲在自己衣服下做爱,本质上是一样的——只要这个作为遮羞布的汽车、试衣间和衣服,在整体上处在一个无可争议的公共场所。

   在个案中需要考虑的仅仅是,这种做爱行为对公共场所的公共生活,扰乱到何种程度。例如,遮羞布的遮蔽程度(汽车和衣服的差异),公共场所的人流量(空旷无人的路边和人流如梭的车展的差异)。

   这些差异决定了客观上的危害性,折射出主观上的放纵心理,因此,也当然地影响到裁量结果:是否需要动用《治安管理处罚法》第23条,以及,采取何种处罚措施,是一般的警告罚款足矣,还是需要拘留。

   这结论,听起来有点让人唏嘘。男欢女爱,本是世界上最美妙的事情之一。可那句歌词怎么唱的来着,“谁又能凭爱意 将富士山私有”。

  

   8          

   到此,问题真的彻底解决了吗?恐怕还没有。

   试衣间里做爱,是一个看起来再简单不过的事实。“在公共场所故意裸露身体”,也是一段看起来毫无争议的法条。它才11个字。

   但是,一花一世界。在那个最简单的事实与法条之间,由于法律人的目光往返流转,也可能搭建起一座包罗万象、俯瞰众生的世界。

   在这个世界里展开对法律的解释与适用,当然主要是法教义学和解释学的工作。但是,的确又不止于此。

   例如,凭借法教义学的一些最基本的方法和技巧,我们很容易对《治安管理处罚法》第44条做出解释,然后坚决地得出“在试衣间里做爱不适用该条”的结论。

   但是,如果我们要得出结论说,在各种公共场所做爱引起关注(包括在试衣间里做爱因制造声响而被关注),可以适用《治安管理处罚法》第23条“扰乱公共场所秩序”时,这里其实是有一个法教义学本身难以解决的犹豫。

   既然做爱是人性的一种本能,又是种族繁衍的必经手段,它为什么被“光天化日”所排斥,而只能在黑暗中进行?为什么,在公共场所的做爱,都不能被接受为那公共场所的秩序的一部分,而要被认定是“对秩序的扰乱”?

   要回答这个问题,仅仅依靠对《治安管理处罚法》的法教义学分析本身,是很困难的。但是,如果一个解释者,内心对这个答案没有确信,他对第23条的解释和适用,就只能是一种“想来理应如此”的盲目和茫然。

   不能简单地用违反“公序良俗”来回答。那相当于是重复包装了一遍问题。

   也不能简单地用“被冒犯”来回答。因为会追问,为什么会被冒犯?如果围观者看得津津有味呢?

   还不能简单地用违反道德来回答。这个时代的法律,已经有那么多条文显示出了对道德多元化的容忍,但为什么当众做爱就不行呢?

   不是说这些回答不对,而是说,要让他人信服,至少要让自己内心确信,可能还不够。

   但没人能给出唯一正解。

   在解释和适用法律过程中,人们常常会遭遇困难和犹豫,指导他鼓起勇气继续运用技术得出结论的那些“内心确信”,往往是八仙过海,各显神通。

   有的人可能偏爱道德理论。性本身就是道德体系的一部分,具体的性实践,包括方式、频率、时间、场合,都不能任性而为,而是要接受道德原则的指引,这本来就是人与禽兽之别。

   在朱熹眼中,“圣人千言万语只是教人存天理,灭人欲”。他举例,“饮食者,天理也;要求美味,人欲也。”按此,做爱是天理,但是没有约束和克制的公开做爱,就是要灭除的人欲了。

   有的人可能愿意经济分析,功能主义地考虑后果和效率。公开做爱的性实践,利润在哪里?处罚的成本与收益有多大,会带来什么后果,不处罚又会引起何种激励?

   按波斯纳在《性与理性》里的说法,人们的厌恶,哪怕是非理性的,不也是一种值得关注的外部成本吗?

   有的人可能喜欢从政治哲学上论证。公权力与个体自由的边界何在?国家能够或应当提供一种美好生活的标准和范本吗?就像刘小枫在《沉重的肉身》里的提问,“道袍的国家还是体现个人身体曲线的国家”?

   有的人可能青睐身体政治学和治理术的分析。按照福柯的说法,“所有那些乌托邦,正是通过反对这个身体,才开始形成的。第一个乌托邦,在人们心中扎根最深的乌托邦,很有可能恰恰是一个无肉身的身体的乌托邦。”

   如果说治理是通过身体的规训而引导人的灵魂,那么对身体性爱的限制,就是形成秩序的一种重要方式。而公开做爱,恰恰是身体本能的最大释放,具有冲破一切身体规训和蔑视各种秩序的破坏力。

   1968年,巴黎学生在街头涂鸦,“越革命,越做爱;越做爱,越革命”。革命是秩序的天敌。在公共场所做爱,不仅仅是“扰乱”秩序,这种让秩序感到害怕的东西,已经是一种革命。

   可能还有很多很多,生物学、人类学、社会学……一道“公共场所做爱是否违法”的题目背后,拷问的是每个法律人各自的人生经历、阅读体验以及由此形成的一些内心确信。

   它们如同脑海深处的潺潺流水,推动着我们的思维之舟,也滋润着每一个法律解释和适用的技术动作,让法教义学的工作,并不像表面上看起来那么枯燥干涸。

   只是,大江流日夜。谁又能保证,自己这脑海中的潺潺流水,在时间、历史和人生际遇的弯道起伏中,又会激起哪些意想不到的浪花呢。而那些浪花,也终究会影响到我们对法律的修正和理解。

   那些封闭的条文和教义,永远不会束缚住法律人的想象力,那里有一个向着生活开放出无限可能的世界。

   世界那么大,一起去看看吧。

  

   【作者简介】车浩,北京大学法学院副教授。

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文章来源:《中国法律评论》

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