章剑生:“选择性执法”与平等原则的可适用性

选择字号:   本文共阅读 617 次 更新时间:2015-07-15 18:30:06

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章剑生  
并不是市城管执法局的主观原因造成。[40]

   该案中,被上诉人从客观原因着手,解释了为什么会出现相同案件在时间上先后处理的情况,并否定了自己是选择性执法(不平等对待)。应该说,这个解释(说明理由)还是说得过去的。若行政机关对“非这样做不可”的选择性执法尽了说明理由的义务,“选择性执法”就能符合最低限度的程序正义的要求。在这个“非这样做不可”的项下,“为了公共利益”、“因情况紧急”和“维护必要的社会秩序”等名目,都可以成为其中的内容。当然,所说理由是否成立、正当,在行政相对人不认可时,尚需要接受法院的司法审查。

   (二)在行政处罚中,受处罚人可否以他人有同样的违法情形但没有受到处罚的事实,作为自己不应当受处罚的抗辩理由

   《行政处罚法》第6条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”陈述权、申辩权是行政相对人在行政处罚程序中两大重要的防御权,具有无陈述权、申辩权即无行政机关处罚权的法律价值。基于平等权的法律保护,在选择性执法中,行政相对人当然有“平等处理”请求权。具体到行政处罚程序中,对有相同违法行为的多个行政相对人,若行政机关只选择其中一个行政相对人给予处罚,那么,行政机关必须就这种“选择”的行政合目的性作出理由说明,行政相对人可以就其他人未被处罚的事实,作为要求行政机关“平等处理”的抗辩理由。

   在吴案中,吴某要求“平等处理”的理由主要是,与他相比,行政机关对“非法占用耕地建大楼的人不处罚”,却只处罚他原拆原建的私人建房行为。在他的认识中,同样是违法建房,别人占用国家保护的耕地,他只使用了自己的宅基地;别人建大楼,他只建自住自用的住宅。但是,行政机关却要拆除他的房子,不拆他人占用耕地所建的大楼。显然,从常人的平等观出发,他认为行政机关是要“报复”他之前不同意政府的征地拆迁。从行政处罚决定可接受性角度来看,行政机关应当充分听取、考虑这一抗辩理由,因为,假使对于一个无利害关系的旁人而言,他可能更容易倾向于接受吴某的说法。很遗憾,本案中的L市城市管理执法局根本没有听取也没有理性、认真地考虑过吴某这一抗辩。于是,吴某只好在法庭上提出了这样的“抗辩”。类似这样的情况,在其他行政案件中也并不鲜见。[41]

   当然,在吴某这样的案件中,基于吴某本身有违法建房的行为在身——姑且这里不考虑吴某违法建房的原因,所以,吴某抗辩理由的内容应当是“平等处理”,而不是“平等不处理”。如前所述,“平等不处理”有违法理,行政机关可以不予考虑。

   (三)法院是否可以把他人同样的违法情形没有受到处罚事实,作为认定本案行政机关滥用职权的理由

   《行政诉讼法》第54条规定,被诉行政行为若有“滥用职权”情形的,法院可以作出撤销或者确认被诉行政行为违法的判决。相同情形不相同处理,导致处理结果难以接受,当是滥用职权情形之一。对此,学理与实务上的分歧并不大。但是,这种情形通常限定于同一案件中的多个当事人之间的处理,如A、B两人共同殴打C,A、B两人在殴打过程中地位主次难分,但公安机关只处理了A而没有处理B。对此,A可以“平等处理”为由,指控公安机关对自己的处罚是滥用职权。但是,如吴某这样的案件,对于吴某提出的“平等处理”请求,法院通常不作审查,法院认为:

   本案中,上诉人吴某对案涉房屋未取得建设工程规划许可证的事实并无异议,但认为被上诉人临安市执法局是为了配合非法拆迁而选择性执法。上诉人主张的被上诉人对案外人违法建筑未进行处罚的行为以及其他行政机关非法拆迁等行为,并非本案的审查对象。[42]

   本案中,“非本案审查对象”是法院不予考虑的裁判理由。虽然这样的技术处理并非没有诉讼法上的根据,但是,从裁判的可接受性角度或者所谓的“实质性解决争议”要求看,将“平等处理”纳入审查范围,对当事人提出的选择性执法是否合法进行审查是十分必要的。那么,法院应如何审查呢?笔者认为,法院可以采用“两步审查法”:

   1.审查相关法规范中是否有“选择性执法”的合法依据。如前述引用的浙江省人民政府在《关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》中规定的“重点率先拆除”,它为行政机关在“三改一拆”中的作选择性执法提供了合法依据。一般来说,选择性执法通常服务于政府一个时期或者阶段中心工作的需要,为此,政府也会发布若干选择性执法的行政规定,为行政机关依法行政提供依据。法院在审查中,尤其要注意这类政策性的行政规定是否有抵触上位法的情形。

   2.经审查,若选择性执法有合法依据,则采用行政裁量审查标准作合法性审查,即选择性执法是否有裁量滥用、裁量怠惰和裁量逾越等情形;若选择性执法没有合法依据,则法院可以导入比例原则,审查选择性执法是否具有适当性、必要性和均衡性。若违反比例原则的,则构成法院撤销选择性执法的理由。

   四、结论

   基于行政成本等客观因素的限制,选择性执法是具有正当性的,所以,选择性执法并非都是违法行政。它的合法性取决于它不得损害平等权所保护的法益。同样,行政相对人基于平等权所保护的法益(平等处理),可以在行政程序、诉讼程序中抗辩选择性执法的违法性,维护自己的合法权益。在涉及选择性执法的行政案件中,法院不宜以“非本案审查对象”为由,对当事人提出的诉答理由一概置之不理。它应当根据当事人的诉称理由(“平等处理”抑或“平等不处理”),结合个案的具体情况决定是否要加以审查,从而提升行政裁判的可接受性。

   注释:

   [1]浙江省杭州市中级人民法院[2013]浙杭行终字第50号行政判决书。

   [2][德]克里斯托夫?默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2014年版,第52页。

   [3]全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精解》,中国民主法制出版社1996年版,第150页。

   [4]“1982宪法规定‘中华人民共和国公民在法律面前一律平等’,从文字上看,与54宪法的规定本无实质性差异,它给重建法律面前人人平等提供了机遇,可惜的是宪法学界、法理学界均对这一条文作了违背字面含义的曲解:只指适用法律的平等。”周永坤:《市场经济呼唤立法平等》,载《中国法学》1993年第4期。

   [5]许宗力:《从大法官解释看平等原则与违宪审查》,载李建良、简资修主编:《宪法解释之理论与实务》[第2辑],台湾德伸文化事业股份有限公司1990年版,第86页。

   [6]陈新民:《公法学札记》,法律出版社2010年版,第1页。

   [7][日]盐野宏:《行政法总论》,合订本中文版序言,杨建顺译,北京大学出版社2008年版。“宪法作为国家最高基本法,是政治价值的体系法,而行政法虽以宪法为前提,却是行政技术的体系法。”[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第1页。

   [8]《论语?季氏》。

   [9]李零:《丧家狗——我读〈论语〉》,山西人民出版社2008年版,第290页。

   [10]陈爱娥:《平等原则作为立法行塑社会给付体系的界限——兼评司法院大法官相关解释》,载《宪政时代》,第32卷第3期[2007]。

   [11]关于比例原则,可以进一步阅读蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版。

   [12]吴庚、陈淳文:《宪法理论与政府体制》,台湾三民书局2013年版,第172页。

   [13]许宗力:《从大法官解释看平等原则与违宪审查》,载李建良、简资修主编:《宪法解释之理论与实务》[第2辑],台湾德伸文化事业股份有限公司1990年版,第88页。

   [14]戴治勇、杨晓维:《间接执法成本、间接损害与选择性执法》,载《经济研究》2006年第9期。

   [15]2008年12月20日,由国务院部署,卫生部等九部委联合发出《关于开展全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治的紧急通知》规定:“为严厉打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的违法犯罪行为,保护人民群众身体健康和生命安全,维护社会稳定和经济发展,根据国务院部署,卫生部、工业和信息化部、公安部、监察部、农业部、商务部、工商总局、质检总局、食品药品监管局等9部门提出了集中开展专项整治的意见,经国务院同意,在各级政府的统一领导下,决定开展为期4个月的打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治工作。”

   [16]叶小兰:《选择性执法的内在悖论与消解机制》,载《甘肃政法学院学报》2011年第4期。

   [17]戴治勇:《选择性执法》,载《法学研究》2008年第4期。

   [18]关于选择性执法理论的不足,可以参见赵娟:《国有上市公司信息披露监管的选择性执法分析》,首都经济贸易大学出版社2011年版,第36页。

   [19]陈新民:《平等原则拘束行政权的问题》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(上),五南图书出版公司2001年版,第64-65页。

   [20]李树忠、侯晓光:《平等保护请求权研究》,载《政法论坛》2004年第4期;关保英:《论行政相对人权利的平等保护》,载《中国法学》2002年第3期;李元起、郭庆珠:《行政相对人平等对待请求权初探》,载《法学家》2004年第6期;潘玉臣:《试论罪刑适用平等原则》,载《中国法学》1998年第2期。

   [21]陈新民:《平等原则拘束行政权的问题》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(上),五南图书出版公司2001年版,第79页。

   [22]陈新民:《平等原则拘束行政权的问题》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(上),五南图书出版公司2001年版,第79页。

   [23]戴治勇:《选择性执法》,载《法学研究》2008年第4期。

   [24][德]沃尔夫等:《行政法》[第1卷],高家伟译,商务印书馆2002年版,第420页。

   [25]关于行政裁判中理由依据和主文依据的区分,参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第485页。

   [26]周伟等:《法庭上的宪法》,山东人民出版社2011年版,第71页。

   [27]四川省峨嵋山市人民法院[2002]峨嵋行初字第7号行政判决书。

   [28]广东省中山市中级人民法院[2014]中中法行终字第12号行政判决书。

   [29]谈坚强与上海市青浦区华新镇人民政府拆除违法建筑决定上诉案,上海市第二中级人民法院《行政判决书》[[2014]沪二中行终字第24号]。

   [30]台湾行政法院86判字第280号,转引自陈新民:《平等原则拘束行政权的问题》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》[上],五南图书出版公司2001年版,第69页。

   [31]台湾行政法院87判字第1963号,转引自陈新民:《平等原则拘束行政权的问题》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》[上],五南图书出版公司2001年版,第69页。

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本文责编:刘亮
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文章来源:中国宪政网

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