章剑生:“选择性执法”与平等原则的可适用性

选择字号:   本文共阅读 710 次 更新时间:2015-07-15 18:30:06

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章剑生  
上述观点中提出的“另辟蹊径”的方案可以被放弃,这样更能妥当性地解决“违法平等”所带来的法理困境。

   违法者提出要求“平等对待”的诉求内容可以分为:(1)要求其他违法者与自己一样平等地受到处理,即“平等处理”。平等处理所产生的法秩序是国家法律体系所要达成的目标,所以,它应当纳入平等原则的内容。(2)要求自己与其他违法者一样平等地不受处理,即“平等不处理”。平等不处理所产生的是与法不合的“法”秩序,从而弱化了人们对法律适用的正当预期。有学者认为:“由于良好的法律制度运行构成人们对其行为后果相对准确的预期,从而也是环境相对稳定的必要条件,如果选择性执法扰乱了人们预期,它本身就会成为不稳定的一个根源,这反过来又强化了对灵活性、选择性执法的需求。”[23]所以,“平等不处理”不是平等原则题中应有之义。在德国行政法上,人们“不得对错误的法律适用行为主张平等性要求。平等性要求不是维护非法做法或者只有例外情况下才允许的做法的正当理由,不存在不法的平等性”[24]。

   (二)实务见解

   1.判例。平等权是宪法规定的基本权利,若没有法律、法规转接,法院通常不会引入裁判,更不会作裁判主文依据。[25]但是,在一些行政案件中,原告在起诉理由中引入平等权保护主张,用以支持自己的诉讼请求。如在张家祥等诉四川省峨嵋山市峨嵋山风景旅游管理局行政收费案中,诉状认为:“原告与峨嵋山市全日制在校大学生,同属国家统一招收的大学生,依法享有与其同样的平等利用风景名胜区的合法权益,不得因原告不是峨嵋山本地学生而受到歧视。但被告对同样的情况,以及相同利用峨嵋山风景名胜区的行为,仅仅根据地域标准进行区别对待,收取不同的利用风景名胜区费用的行为,违反了《中华人民共和国宪法》第33条第2款、第3款关于公民享有平等权之规定,侵犯了原告与峨嵋山市大学生平等利用峨嵋山风景名胜区的合法权益。”[26]对此,法院引用了《风景名胜区管理暂行条例》等规定,认定被告向原告减半收取每人40元门票的行为合法。至于所涉“平等权”问题,法院继而认为:

   由于被告时乐山市11个区、市、县、自治县城乡居民(含峨嵋山市大学生)收取每人10元门票的行为属另一具体行政行为,原告张家祥等八人不是该具体行政行为的行政相对人,其无权就该具体行政行为提起诉讼,该具体行政行为是否合法也不属于本案所审查的范围。因此,原告张家祥等八人以被告根据地域标准,收取其相当于峨嵋山市大学生4倍游览峨嵋山风景名胜区门票的行为,侵犯其平等权为由,要求确认被告对其收取相当于峨嵋山市大学生4倍游览峨嵋山风景名胜区门票的具体行政行为违法的请求不能成立。[27]

   从裁判逻辑上看,法院切断了被告对原告收取每人40元门票和对乐山市11个区、市、县、自治县城乡居民(含峨嵋山市大学生)收取每人10元门票的两个行政行为之间的关联性,认定这是两个不相关的问题,并称原告对后一个行政行为无权提起行政诉讼,当然也就不属于本案法院审查范围。既然这两个收费行为之间没有关联性,那么原告以侵犯平等权为由提出的诉讼请求也就不能成立。本案中,法院并没有明确排除平等权保护在行政诉讼中的可适用性,只是认为本案没有可以适用平等权保护的事实基础。

   而在其他一些当事人从选择性执法角度主张平等权保护的行政案件里,法院通常以“不属于本案审查范围”为由,拒绝审查选择性执法是否具有合法性的问题。如在陈梅香与中山市城市管理行政执法局城管行政决定纠纷上诉案中,法院认为:

   至于上诉人提出被上诉人存在选择性执法,其作出的行政强制决定错误的问题,市城管执法局是否对他人的违法行为采取法律措施,并不影响本案的审理,上诉人若认为市城管执法局存在选择性执法的情形的,应另寻其他途径解决。[28]

   在该案中,法院认为,即使被上诉人有选择性执法,也与本案没有关联性,上诉人“应另寻其他途径解决”。但是,何谓“其他途径”,法院又不予指明,上诉人对此可能会无所适从。在谈坚强与上海市青浦区华新镇人民政府拆除违法建筑决定上诉案中,法院也持相同态度。在该案中,上诉人提出:“虽然其搭建的围墙超过了宅基地范围,但华新镇普遍存在违法搭建,而且搭建围墙无需任何审批手续,被上诉人只拆除上诉人搭建的围墙,属于选择性执法。”对此,法院认为:

   至于被上诉人作出决定后实施强制拆除行为的合法性,以及上诉人提出的他人的违法搭建行为,均不属于本案审查范围。[29]

   在比较法上,关于平等权与选择性执法方面的判例也并不少见。如在我国台湾地区行政法院的一个判例中,法院认为:“至于他人违建不予拆除系‘另一问题’,而不能作为主张本案违反平等原则之理由。”[30]在另一个判例中,法院认为:“原告所举其他处所亦有类似违建情形,是否属实应由被告机关另外予以查处,不得执为系争违建免予拆除之论据。”[31]我国台湾地区行政法院关于这个问题的裁判逻辑,与我国大陆法院所持观点十分相似,均作为与本案无关的另一个问题加以处理。

   在德国,1954年5月4日联邦行政法院在“铁路局公务员资格认定案”中,将平等请求权限于请求应具有合法创设的法律地位,不法的平等并不存在。[32]1969年12月10日,联邦行政法院在“兵役缓征案”中,否定了与兵役法相抵触的行政规则所创设的“法律地位”可成为平等请求权的基础。[33]到1971年的“杜宾根大学学费案”,联邦行政法院以既然绝大多数的学生(93%)都享受违法的利益(不交费),却要求少数的学生(7%)承受合法的负担,恐已违反了平等原则,因此,法院认为这些少数学生亦无须交学费。[34]但德国宪法法院却不承认“不法的平等性”。[35]可见,在德国法判例中,法院的态度也是有变化的。如在“铁路局公务员资格认定案”中,法院否定了“违法的平等”,但在“杜宾根大学学费案”中却又肯定了“违法的平等”。或许,是否承认“违法的平等”的答案应当到个案中去寻找,抽象性的答案可能并不存在。

   2.法规范。在现行法律体系中,查规章以上的法规范,关于平等权保护的规定并不少见。如《行政许可法》第5条第3款规定:“符合法定条件、标准的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视。”这里的“不得歧视”,本意是要求行政机关在行政许可程序中,保护申请人的平等权。关于选择性执法问题,有的行政规定明确加以禁止,如中国海事局在《关于加强船舶进出港许可业务代理诚信管理的通知》中明确规定:“对于船舶进出港许可业务代理管理工作中存在行政不作为、监管不到位,或者内外勾结、以权谋私、弄虚作假、推诿刁难和选择性执法的单位和个人,要依法依规严肃处理。”[36]有的行政规定尽管没有明确写上选择性执法,但在内容上还是可以解释出来的。如浙江省人民政府在《关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》中规定:“要坚持重点突破、有序推进,将违法违规占用农耕地、影响公共安全和重大建设、严重影响城乡规划、交通干线两侧的违法建筑作为重点率先拆除。”[37]该《通知》属于行政规定,其中“重点率先拆除”属于选择性执法,但是,其他违法建筑并非不拆除,而是挪后拆除,属于时间上的选择性执法。如前所述,选择性执法若有充分理由,它是符合平等原则的,并非一律违法。这在比较法上也是可以找到相关的立法例的。如我国台湾地区《行政程序法》第6条规定:“行政行为,非有正当理由,不得为差别待遇。”依照陈新民教授解释,即所谓“恣意禁止原则”,即行政权要受到宪法平等原则的拘束,它涉及了“不法平等”的问题。[38]

   三、本案论点分析

   吴案是一个涉及平等权保护与选择性执法问题的典型案件。在本文对相关法理、实务作了一个较为全面的整理基础上,结合从吴案中提炼出来的论点提要,现作分析如下。

   (一)行政机关作选择性执法时,是否应当就合目的性作出理由说明

   行政具有面向未来的社会秩序形成功能,其目的性十分明显;并且,行政具有裁量性,在相当程度上,裁量性成为行政的特质之一。所以,“行政适用法律固然要受到法的支配,惟其解释法律、适用法律时,除了必须合法之外,尚须考虑其所追求之目的,亦即行政目的。因为行政是追求利益的作用,所以除了要具备合法性之外,还要具备合目的性”[39]。选择性执法是行政机关企图恢复失衡的社会秩序的一种主观努力,具有强烈的目的性导向;同时,“选择”本身包含了裁量,包括执法对象、时间、地点、方式等的选择。所以,如果法律不要求行政机关就选择性执法的合目的性作出说明,那么,行政机关滥用选择性执法就难以避免。因此,从控制行政权合法行使的角度来说,这种合目的性的理由说明当然是行政法“控制”机制中的应有之义。

   此外,选择性执法纵然可以成为行政机关的一种执法方式,它也应当受到比例原则的约束。在吴案中,行政机关选择仅对吴某作出拆除违法建筑的处罚决定,与它所要实现的行政目的并不一致,因为,如吴某所说,被上诉人对于本村占用耕地建大楼的人没有处罚,若情况属实,足显被上诉人选择性执法权的“滥用”。在实务中,行政机关选择性执法通常有“摆不上台面”的理由,有时说出的理由也难以在社会一般人所具有的道义、伦理面前经得起责问。就吴案来说,吴某在上诉中称:

   被上诉人选择性执法非常明确。违章建筑在我们村是普遍现象,因为通过正常、合法的流程,已中请不到《建设工程规划许可证》。上诉人的小平房建于1999年左右,建在围墙内的道地上且世代住在这里,不影响其他村民的利益。被上诉人对于非法占用耕地建大楼的人不处罚,只针对不同意拆迁的人进行处罚,以拆违促拆迁,选择性执法是非常明确的。

   在这段陈述中,我们至少可以概括出以下几个论点值得关注:(1)吴某所在的村违建现象十分普遍,原因是政府已经不再审批农村私人建房的申请,村民即使符合法定条件的申请,也没有办法启动审批程序了。(2)原拆原建,不影响其他村民的合法权益。也就是说,若政府开启农村私人建房申请,吴某的申请在正常情况下是会得到政府批准的。(3)只针对不同意拆迁的吴某进行处罚。本案背后有一个“城中村改造项目”,吴某拒绝违法拆迁、拒绝签字,所以遭到了城管、工商、土管各行政机关的一系列非法裁决,逼他签字的意图明显。在这样的前提下,当吴某提出为什么“对于非法占用耕地建大楼的人不处罚,只针对不同意拆迁的人进行处罚”的质疑时,若行政机关不能作出选择性执法的合目的性说明时,人们就有足够的理由怀疑行政机关在主观上具有“报复”性滥用职权的动机——以合法的形式掩盖不正当的目的的选择性执法。

   当然,如果在行政过程中行政机关没有就选择性执法的合目的性说明理由,那么,在行政诉讼过程中,行政机关也可以补作理由说明,对此法律并无禁止规定。如陈梅香与中山市城市管理行政执法局城管行政决定纠纷上诉案中,被上诉人就上诉人关于选择性执法的质疑作了如下理由说明:

陈梅香在本案中一直纠结于市城管执法局有选择性执法问题,认定市城管执法局有意袒护其邻居黄惠婷违法行为。这完全是陈梅香不了解客观情况,产生误解造成的错误认识。当时陈梅香首先被人投诉立案,这样立案时间相对就早于黄惠婷,在立案取证时对陈梅香违法建筑测量图也是在很短时间内就取得。但当对黄惠婷立案后,在对其违法建筑进行测量时,因存在一定技术难度,一时难以测量准确。其后经多方努力,通过其他技术手段,才取得黄惠婷违法建筑的测量图。由于这一取证工作的拖后,导致其他相应的取证、查证、盖章工作都有了不同程度的顺延,从而最终导致立案时间大致相同的两个案件,在做出行政处罚的时间上存有差异。当市城管执法局对黄惠婷的取证工作完成后,就在第一时间做出了行政处罚。因此造成陈梅香与黄惠婷行政处罚时间上的差异,完全是由于客观原因造成的,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:刘亮
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文章来源:中国宪政网

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