陈兴良:风险刑法理论的法教义学批判

选择字号:   本文共阅读 719 次 更新时间:2015-07-07 22:34:09

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陈兴良 (进入专栏)  

   从风险社会中引申出来的风险刑法理论已经成为我国刑法学界关注的理论热点之一。劳东燕教授在2007年发表的“公共政策与风险社会的刑法”(《中国社会科学》2007年第3期)一文,开启了我国学者讨论风险刑法的先河。风险刑法的知识增长极大地刺激了学术资源对其的投入。在某种意义上说,风险刑法被议题化了,它是我国刑法理论研究中最为活跃的一个学术领域。风险刑法还是存在重大争议的一个问题,在按照风险刑法的既有径路进行学术言说的同时,对风险刑法理论进行反思与批判的解构性努力,也从来没有停止过。例如,南连伟的“风险刑法理论的批判与反思”(《法学研究》2012年第4期)就是一篇系统地质疑风险刑法理论的论文。[1]此外,张明楷教授也撰写了“‘风险社会’若干刑法理论问题反思”(《法商研究》2011年第5期)一文,对风险刑法理论进行了否定性的评价。就笔者个人而言,对于风险刑法理论虽然早已关注,但未能深入研究。笔者曾经应邀写过一篇笔谈性质的文章,题为“‘风险刑法’与刑法风险:双重视角下的考察”(《法商研究》2011年第4期),提出了对风险刑法理论所可能带来的刑法风险的担忧。[2]当然,在该文中对于风险刑法理论还是持一种较为暧昧的态度,论及风险刑法的功能亦难免语焉不详。本文是笔者对风险刑法理论一个较为全面的评论,明确了笔者对风险刑法理论的否定性见解,尤其是在对风险社会的风险与风险刑法的风险加以对比性考察的基础上,试图从刑法教义学的面向上对风险刑法理论进行法理分析,以此就教于主张风险刑法理论的各位刑法学界同仁。

  

   一、风险刑法的风险之界定

   无论是风险社会还是风险刑法,风险是其中的关键词。如何界定这里的风险,直接关系到风险刑法理论存在的正当性。尤其应当指出,因为风险刑法是从风险社会引申出来的,因此,风险刑法的风险与风险社会的风险应当具有同一性,至少具有类似性。对此,我们应当采取对比的方法以确定风险刑法的风险概念。

   对于风险社会的风险概念,要到发明这一理论的德国著名社会学家乌尔里希·贝克的著作中去寻找。贝克对于风险社会中的风险大多是描述性的,但也存在较为接近定义性的叙述:

   风险概念是一个很现代的概念,是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方,才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性,从而控制不可控制的事情,通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种副作用。[3]

   这个风险的概念是在与传统社会的自然状态对应意义上确立的,它以人的决定为前提的。在农耕社会也存在风险,这种风险主要是指自然风险,这是一种来自于自然界的破坏性力量,例如洪水、干旱、雷电、地震等自然灾害。人类进入工业社会以后,风险来源发生了重大变化。尽管来自于自然界的风险仍然存在,但已经不是威胁人类生存的主要灾害。对于人类生存的主要风险来自人类本身,即人类的工业活动成为危险的主要来源。应当指出,贝克所说的风险社会的风险并不是一般意义上的工业社会的风险,而是后工业社会的风险,主要是指技术风险。这个意义上的风险首先是技术风险,其次是随着科学技术的广泛应用而导致的社会各个领域发生的风险,例如转基因、环境污染、核辐射、生物危机等。贝克不仅将工业社会的风险与农耕社会的自然风险相区分,而且将后工业社会的技术风险与工业社会的事故风险相区分。贝克在论及工业社会的风险与后工业社会的风险时,指出:

   第一个阶段是工业社会的风险,其风险是以事故概念为前提的,如商船沉没、交通事故、矿难、失业等,事故发生在一定的地点、时间、人群中,因此其风险后果在一定程度上是可以由统计学加以描述和计算的,可以通过保险、保障制度等方式使其受到控制和处理。第二个阶段是后工业社会的风险,这一阶段的风险的后果在时间、地点和人群上都是难以预测和控制的,例如核灾难、化学、生物基因、生态以及金融风险等。[4]

   除了农耕社会、工业社会与后工业社会这种背景叙述以外,贝克还提出了前现代(pre-modernity)、简单性现代(simple-modernity)与反思性现代(reflexive-modernity)的叙述背景,认为反思性现代就是风险社会。应该说,建立在后工业社会的技术风险基础之上的风险社会理论,是上个世纪80年代才出现的一种社会学理论,以风险为中心对社会进行描述,具有盛世危言的意味。我们必须认识到,风险社会理论只是对后工业社会解释的一种理论,而非全部。在笔者看来,即使是风险社会理论也不无危言耸听的成分在内。当然,风险社会理论对人类的警觉意义是不可否定的。

   如上所述,贝克的风险社会理论是以后工业社会的技术风险为叙述原型,并以此为前提展开其观点的。因此,风险社会的风险是以技术风险为基础的,其他都只是技术风险的外在表现。而在目前我国学者的论述中,风险社会的风险存在着严重泛化的现象。这种泛化的表现,首先是将风险扩展到制度风险,甚至犯罪风险。例如,劳东燕教授在关于风险刑法的论述中,除了技术风险以外,还论及政治社会风险与经济风险等制度风险,认为这也是风险结构的组成部分。劳东燕教授甚至将犯罪率攀升也视为风险社会的风险。[5]还有些学者甚至把经济犯罪也纳入风险刑法的范畴,指出随着各国市场经济的快速发展和全球经济一体化的加剧,当今各国的经济发展都不可避免地面临着各种各样的犯罪风险,因而不可不提防。其中,犯罪危害的加剧和犯罪类型的翻新就是这种犯罪风险的直观体现,这必将带来刑法解释学中的些许变化。[6]在以上论述中,风险刑法的风险被表述为犯罪风险,在此基础上的论证,实际上已经与风险社会理论无关。

   风险社会的风险的泛化,还表现为将后工业社会的风险混同于工业社会的风险。风险刑法的大多数论证都是以工业社会的风险为根据的,例如,事故型风险就是一个较为瞩目的问题。在工业社会中,事故与犯罪是具有较为紧密联系的,因为事故除了技术事故和自然事故以外,责任事故涉及刑事责任的追究。而我国目前确实处在一个重大事故频发的社会发展阶段,因此,在风险刑法的论述中,责任事故犯罪是一个绝佳的例证。近年来各种事故层出不穷,造成了重大的人员伤亡和财产损失。因此,在有关风险刑法的论述中,事故型犯罪被认为是重要的风险源。例如,我国学者指出但在风险社会中,恶性交通事故频发、环境污染愈演愈烈、药品与食品安全事故大量涌现……社会成员精神上或心理上的负荷在不断提高。[7]但是,这种事故型风险并不符合风险社会的风险所具有的不确定性特征,它是由行为人的操作疏失或者管理过失造成的,仍然属于常规的风险,属于可以控制的工业社会的风险。正如我国学者指出传统社会的事故型风险不可能导致全球性灾难,交通事故与核风险、基因风险、生化风险等存在根本区别。[8]笔者认为,以上观点是正确的。风险社会的风险即后工业社会的风险与工业社会的风险的混淆,风险概念被泛化的结果是导致风险刑法的理论丧失现实基础,也使风险刑法理论与风险社会理论难以对接。

   风险刑法理论在对风险社会的风险概念理解上的外延溢出,在一定程度上消解了风险概念的特定性,并使风险社会的理论失去其解释力。在此基础上建立起来的风险刑法理论,就可能丧失其现实基础。在我国目前关于风险刑法的论述中,风险的范围都十分宽泛,几乎是在一般意义上使用风险一词,由此脱离了贝克所创立的风险社会理论的特定语境,以至于我国学者指责为对风险范畴的曲解:

   风险刑法理论最根本的谬误在于,未全面了解贝克的反思性现代化理论,因而对风险社会理论的理解过于肤浅和狭隘,更多地是根据“风险社会”的字面含义,将其理解为“有风险的社会”或“风险增多的社会”,这完全背离了风险社会理论的精髓。尤其是,它未能明确风险社会的风险与传统社会的风险之间的“世纪性差别”,曲解了风险范畴的真实含义。[9]

   应该说,这一评论还是切中要害的,因为无限制地扩张风险社会的风险的现象,在风险刑法的理论叙述中或多或少地存在着。

   应该指出,任何社会都存在各种风险,这是不可避免的。贝克所提出的风险社会的风险绝非一般意义上的风险,而是特定意义上的风险,即指在后工业社会随着科学技术的发展所带来的风险。因此,风险社会的风险是指技术风险以及技术风险所衍生的间接风险。英国学者揭示了技术风险的三个特征:①技术风险在科学上具有不确定性。在一些情形中,特别是在应对新技术、新活动的时候,风险与未来行为后果有关,而未来行为后果内在地是不可预测的,这就造成了科学的不确定性。②风险的性质和存在经常取决于人类行为,所以技术风险具有行为上的不确定性。③某个风险是否可以接受取决于文化环境(cultural context)。技术风险的多中心性,彰显了身处社会之中的个人易受社会攻击的一面(social vulnerability)。因此,个人是否能够接受某种风险,不仅仅是个人偏好、风险大小和风险发生可能性的问题,而且还取决于环境对个人而言的可接受性。[10]在以上三个特征中,不确定性和不可预见性是技术风险的最大特征,这也决定了技术风险的难以控制性。

   技术风险是以科学技术的发展为前提的,也是科学技术在给人类带来福祉的同时所具有的消极后果,可以说是人类享受科学技术成果的同时必须付出的代价。因此,技术风险是无法根除的,只能加以控制,减少其对社会的危害。同时,对于技术风险的防范主要还有赖于科学技术的进步。科技史已经证明,技术进步与完善对于消除技术风险具有重大的作用。然而,新技术本身又会带来新风险。因此,随着科学技术的不断发展,技术风险也如影相随。可以说,进入后工业社会以后,技术风险就成为这个社会必须面对的危机。

   面对风险社会的这种技术风险,人类社会需要积极应对。这里的应对,包括法律应对。法律应对当然是间接的,因为法律不可能直接消除技术风险。对于技术风险的法律应对是指在制定技术政策和技术规范的时候,应当建立起严格的法律程序,对于技术风险进行评估,尽可能地避免技术风险,并对避险的费用成本通过法律程序进行合理的分担。即使是不可避免的技术风险,在风险的承担上也应该通过法律程序在各个社会成员之间进行公平的分配。因此,这里的法律应对基本上属于行政法的范畴。英国学者伊丽莎白·费雪论证了法律(这里主要是指行政法)在技术风险规制中发生作用的机理:因为技术风险具有可接受性,但个体之间可接受性程度是不同的,甚至彼此之间存在冲突。在这种情况下,技术风险的管理必须上升到政府层面,政府应当成为技术风险规制的主体。政府作为行政决策者在规制技术风险的行政过程中,法律应当而且能够发挥作用。伊丽莎白·费雪指出:

   法律在技术风险规制中的作用不仅仅是工具性的,也不是不相干的或者起妨碍作用的。行政宪政主义的法律争论是技术风险决策制定的重要组成部分。如何治理技术风险的争论,会融入到公共行政法律有效性(legal validity)争论之中。当然,并不单纯是技术风险规制引发了行政宪政主义的争论。只是,技术风险规制领域引发的争论,其数量之大,是其他行政领域无法相比的。[11]

   由此可见,对技术风险的行政法意义上的规制,主要是指对作为技术风险规制主体的政府决策行为的规范,使之符合社会的最大利益。

   那么,刑法与技术风险之间又是一种什么样的关系呢?劳东燕教授在论及刑法如何应对风险社会的风险时指出:

公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的,刑法固有的政治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。无论人们对刑法的权利保障功能寄予多大期望,在风险无所不在的社会中,刑法的秩序保护功能注定成为主导。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2014年第1期

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