汤文平:论预约在法教义学体系中的地位

——以类型序列之建构为基础
选择字号:   本文共阅读 229 次 更新时间:2015-07-07 22:30:16

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汤文平  

   【摘要】我国晚近预约实务发展对通说主张的“强制缔结本约—实际履行本约—履行利益赔偿”说提出挑战,而与德国和瑞士批判说所见略同,均认为预约救济原则上仅为信赖利益赔偿,但该等主张均仍沿袭概念论构造模式。法之发现迷失在继续僵化和论题学陷阱之间,应在方法上转向类型论。在法的外在体系,辨明预约与最终合同、其他先合同协议、缔约过失及基础性的缔约自由之间的递进式序列关系,并在要件和效果方面一一解构。在内在体系中,沿法律构造和意思自治相角力的主线铺展论题、确定论题之间的关系、提炼案型序列。预约的认定将可依托多维度的类型序列,融贯法之双重体系,预约认定后的救济也将在信赖利益、履行利益乃至实际履行之间获得更大弹性。

   【关键词】预约 民法双重体系 类型序列 法学方法论

  

   引言

   随着缔约过程日趋复杂,预约地位也愈益重要。[1]预约(Vorvertrag)是指约定将来订立一定合同的合同,[2]我国现行法也和多数经典法域的通行做法一样,并没有直接规定预约,这一制度是在法条之外,由实务推动法学整合的结果。

   司法解释曾两次触及预约制度,但是其中《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕7号文,下文简称“《商品房买卖解释》”)第5条只是确立了在预约和本约之间以本约为原则的立场,而《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号文,下文简称“《解释》”)第2条也只是有关预约的一般性宣示。另有指导性判决却就预约效果问题,对通说主张的“强制缔结本约—强制履行本约—履行利益赔偿”之“连环扣”提出了严峻挑战。[3]2008年刊载于《最高人民法院公报》的这则判决瓦解了“连环扣”,[4]仅判令预约违约人赔偿信赖利益,该案(下文称“仲崇清案”)二审审判长甚至直接宣称,预约之履行利益相当于本约之信赖利益。[5]这种观点在《解释》出台之后从有关学理研究中获得较多认同,[6]更助长了通说所受挑战的严峻性。

   深值关注的是,这种挑战在母法法域同样存在。例如,在我国预约制度之母法——德国法和瑞士法上,[7]前述“连环扣”式的通说也在松动。《瑞士债法典》(下文简称“瑞债”)巴斯勒(Basler)评注之评注人布赫(Bücher)及德国汉堡大学教授弗雷塔格(Freitag)等人,就从实务出发,汲取英美法的养分,对预约通说提出了强有力的批判(下文称“批判说”)。批判说认为预约一般只能导向损害赔偿,而且只是信赖利益,[8]恰好与仲崇清案之判决“所见略同”。

   当然,以上批判说的挑战还不是问题的全部。综合起来,预约制度面临的其实是一个复杂的问题束:预约之违约救济能否引向实际履行缔结本约的义务?带来的损害赔偿范围是履行利益还是信赖利益?如果可采实际履行及履行利益赔偿,预约和本约的实际效果还有何实质分别?预约是否由此而丧失了独立存在?如果违约救济所引向的是损害赔偿且只是信赖利益赔偿,则预约与缔约过失又有何分别?仲崇清案涉及的“意向书”原是先合同协议之一种,那么预约与先合同协议是何关系?另如预售许可及合同形式要求,这些要求在本约和预约之上作用有何不同?

   问题束的核心就是:有无预约以及若有预约,则当引向何等救济?这原本是法和法教义学所应对的常规问题,面对具体情事,通过涵摄入(依“要件一效果”模式配备的)规范之下,导出效果即可大功告成。可是像预约这种法律不配备规范、“要件一效果”难以捉摸的情形,已超出“常规问题”的范畴,前述“核心”问题不能被直接回应,而“束”里的单个问题点也无法各个击破。法之发现的任务完成有待于法学方法论的支持。

   就笔者视野所及,此前研究成果无论是支持通说抑或挑战通说,基本上都没有跳出“要件一效果”模式。这在方法论上是值得反思的。前述“连环扣”其实就借助了这种模式,依赖简单的涵摄思维,由认定预约而直接引向本约的效果,其失在于武断。而在批判说或我国当前的修正性观点提出之后,仍局限于“要件一效果”模式,一方面发挥不出矫正武断之失的效果,另一方面,还可能在涵摄的外观之下,暗中堕入论题学的陷阱。例如仲崇清案判决书、该案主审法官的论文阐述、《解释》起草法官的评注,都泛泛征引各种原则原理,这在实务探索方面固然难能可贵,但若法教义学研究也就此止步,必将失却个案正义和法安定性价值相兼顾的基本目标,预约自身的制度价值也会沦落。

   在法学方法论上,与“要件一效果”模式相对应的是概念,是规则,是涵摄。批判说已打破了概念壁垒,走向融贯的目的导向,在法之发现的路径上趋近的是原则,是权衡,也是典型个案(先例),以及类比。此时,自不宜再以概念论画地为牢,而应转向类型论,[9]转向民法双重体系的联动机理上来。[10]

   有关预约的类型研究一般被理解为,就是从意向书、框架合同、临时协议等品类繁多的先合同文本中作类型化,寻找可归入预约的典型。这个维度的类型研究功用有限。因为先合同文本的名目对于确定其拘束力之有无及强弱意义殊小,最终还得依靠其他分析框架的支援。本文关注的其他两个维度的类型序列研究,更能有效地提供这种“分析框架”。

   第一个维度的类型序列研究是依托外在体系,从预约和缔约过失、最终合同等邻近的制度类型出发探询其背后的“理想类型”,呈现递进式序列。这个序列处在概念和类型之间,在法律论证时,不仅可以为涵摄模式提供基本的定位,而且也可以为原则权衡模式找到“重力公式”所需要的轻、重“刻度”。[11]第二个维度的类型序列研究是在构造内部子体系的基础上,明了预约主题之下的利益冲突、价值裁断以及各类“指导性观点”,[12]然后与实践案型相汇合,提炼规范性类型序列。这两个维度的工作是相通的,因为前者虽立足于外在体系,但是在递进式序列中已经隐含了内在体系的关联,而后者虽立足于内在体系,但其类型序列的递进和任一案型的归列仍不脱外在体系里的概念位置。在二者之间,直接深描预约的要件和效果仍然不可或缺。但已并不重蹈概念论“要件—效果”模式僵化的老路,而是借鉴批判说的弹性化建议,在要件和效果上加以松绑、解构,为外在体系和内在体系的融贯提供便利。

   概念论的建构方法曾是法教义学的看家本领,但已证明孤掌难鸣,与之互竞互济的类型论以及内在体系的建构,却又远未成熟。本文坚持了法教义学的体系立场,并相信法学方法只有放在制度实践中去体认,才能成熟、才能真正转化为法律发展的“生产力”。基此理念,本文既是对预约的制度分析,也是有关法学方法的一次研习。

  

   一、外在体系上的递进式序列

   立法或法教义学在创制法律概念时,先应就概念所指在脑海中形成类型。这些概念将构造外在体系,而类型则属于内在体系。但是概念与类型之间的分辨,也并非泾渭分明,所以当代法学方法论也接受了这一“分辨”的辩证性。具体而言,合同法上与预约相关的外在体系可以呈现为一个“递进式制度序列”——从一般性的“缔约自由”经“缔约过失”、“预约”(“约束性先合同协议”)迄于“最终合同”(“本约”)。本部分即以外在体系为立场,沿着这个递进式序列进窥内在体系。自其概念一面而观之,重在界定分际;自其类型一面而观之,重在梳理其关联。

   (一)在预约与本约之间

   1.预约容许性问题

   本约是预约意图缔结的合同。从预约的定义就可以看出,预约和本约的关系是预约地位的支点。所以本文整体都与这组关系相关,本部分仅考察预约相对于本约如何被容许,如何一步步扩张适用范围,这是厘定其体系地位的起点。

   是否在本约之外承认有预约在,这一预约的容许性(Zul?ssigkeit)问题长期没有统一回答,在有关争议中,拒绝预约的常见理由是本约与预约合一。1903年学者施洛斯曼(Schlo?mann)提出的质疑被认为是根本性的,[13]他说,如果一个预约所追求的本约已如此确定,“就像孵化鸡蛋里的小鸡一样”,那么该预约就没有独立的意义,而应该当即依照本约适用的规则行事,这样也就原本没什么预约发生。举例来说,若甲与乙达成协议,将就某项给付达成一项协议,一般而言乙即已就该项给付负有了义务,既然如此,再达成一项协议,在大部分情况下就是毫无意义地绕弯路。[14]这一质疑与英美法“缔约之约非(契)约”的命题实有相通。

   传统英美法一般性地否认预约,其设想的缔约过程是即时的,信奉“缔约之约非(契)约”(agreementtoagreementisnocontract)原则,对待正式合同前的协议文本多采“全有或全无”(allornot)的态度——要么是一个有效的最终合同(finalcontract,definitiveVertrage),要么不存在任何合同关系。而仅在“利他预约”(VorvertragzugungstenDritter)上存在特例。[15]

   支持预约容许性的观点也不能不承认,缔结预约在很多情况下确实并无必要。所以在具体案件中就本约和预约的定性有疑问时,总是以本约为原则,预约为例外。但是支持说总结称,如果因为预约在某些案型里不必要就推论出它的不容许性,却是错误的,契约自由原则允许当事人缔结哪怕是“不必要的”合同。诉诸契约自由显然有其功效,目前各国几乎都承认了,预约在特定案型上具有实践价值,法律容许性不容否定。[16]

   2.预约适用性问题

   以上容许性支持说所持的论据其实是双层的,第一层是一般性的“契约自由”,第二层是“特定案型”。这在预约适用性问题上导致了矛盾的叙述,比如有些文献称,预约当然适用于一切合同,[17]这是“契约自由”的效果;而另一些文献则称,“一般来说,预约的实践意义比较小,”而着眼于少之又少的“特定案型”寻找预约的归宿。[18]甚至有学说认为,单务利他预约是唯一有意义的预约形式,是预约最后的“避难所”。[19]总之,预约似有还无,一忽儿无所不在,一忽儿又难寻踪迹,令人无所适从。

   这种矛盾局面的深层原因在于:理想状态的契约自由与实务相脱节。首先,当事人固然有缔结预约的自由,但是在有疑问时,法官可能将不必要的预约辨认为最终合同。当事人决定缔结预约的原因经常只是心理上的因素,固然这也足使预约具有了合理性(或容许性),但是法官却不必增加负担以查明这种原因。[20]于是“预约的实践意义比较小”也就势所必然了。

   其次,即便是在那些已经承认预约的场合,依德国和瑞士通说却又导向缔结和履行本约,如下文将要详述的,这被批判说认为是在效果上完全剥夺了预约的存在价值。

   在此回顾弗卢梅一段话是有必要的,他说:“从一个本约中区分出预约来,只有在如下情形才有意义:就缔结合同的前提条件或者合同约定的内容以及由此建立的合同关系,在预约和本约之间存在不同。”[21]这段话一直没有受到足够重视,甚至弗卢梅自己似乎也只是兴之所至脱口而出,[22]但却道破了“天机”——唯有在某个方面“存在不同”时,预约才有“意义”,也才能在具体情境中找到“适用性(Anwendbarkeit)”。以下就典型情境略作考察:

第一,单务利他预约,此时的预约和本约连当事人都已不同,其区分一目了然,惟其如此,方能成为(包括英美法在内的)几乎所有法域不得不接受的预约类型。第二,践成合同之预约一将缔结践成合同的合意作为预约从本约中分离出来,[23]本约以实践为有效要件,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2014年第4期

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