邓炜辉:网络表达自由的国家保障义务

——兼评“法释[2013]21号”对网络言论的刑罚规制
选择字号:   本文共阅读 363 次 更新时间:2015-07-01 22:52:43

进入专题: 网络表达自由   言论自由   国家义务   比例原则   合宪性  

邓炜辉  

  

【摘要】网络表达自由在本质上属于宪法言论自由的保障范畴,依托于其权利性质的主客观双重属性,国家必须同时对其负有尊重和保护的宪法义务。在现实中,上述国家义务的履行必须在消极尊重和积极保护之间获得均衡。着眼于网络表达自由的自身界限,国家可以基于国家安全、公共秩序以及人格尊严等正当事由对其加以干预,但此种干预必须合乎形式及实质上的合宪性。就现阶段而言,制约我国网络表达自由良性发展最大的瓶颈在于国家立法以及执法干预的任意性。新近颁布的“法释[2013]21号”司法解释,虽然具有形式上的合宪性,但在实质合宪性方面,这主要体现为其第2条第1及第3款,诚有进一步检讨之必要。

   【关键词】网络表达自由/国家义务/比例原则“法释[2013]21号”/合宪性

  

   自近代英国《权利法案》诞生以来,表达自由作为“促进民主社会进步和个人发展的基本条件之一”①,其在宪法制度安排上已经获得了各国的空前支持和响应。就我国而言,新中国成立来颁布的四部宪法都规定了言论自由。例如,现行《宪法》第35条即规定:“中华人民共和国公民有言论……的自由。”对于这一言论自由权的实现方式,通常认为在传统社会其多需要借助语言、手势,以及书本、报刊、图像、电视等表达媒介或手段,但随着现代科技的高速发展,微博、博客、论坛等新一代网络媒介为其提供了更为有效和便捷的途径。然而,便利的背后亦暗含着诸多侵犯公民基本权利以及公共利益的危险和恣意,例如“秦火火”事件、“非洲牛郎门”事件等即是例证。为积极应对上述网络言论自由表达的失序状态,2013年9月最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了“法释[2013]21号”司法解释,即《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下简称《解释》)。然而可谓一石激起千层浪,上述《解释》一经发布即在网络上引起大量围观,众多网友针对该《解释》的相关问题展开了激烈的争辩。在本文,笔者将以此为契机,着重从宪法视角探讨国家对公民网络表达自由应当负有何种宪法义务,以及在现实中应当如何履行这一义务,并在此基础上以网络诽谤行为例,对《解释》中所蕴含的刑法规制问题等进行合宪性评析。

  

   一、网络表达自由中的国家角色定位

   在现时代,虽然网络信息的丰富性和多元性已经突破了传统言论表达媒介的单一议程设置体系,即其开放的言论表达平台更有利于促成“意见自由市场”的真正形成和进一步发展,然而不论对其作何种进步评介,不可否认它与传统言论表达媒介在发挥言论自由功能方面并无本质上的差异。也正是因为此,我们认为对于网络表达自由的深层次认识,必须追根溯源,将其置于宪法言论自由及其保障的整体性框架之中。

   从历史发展的长河来看,言论自由并不是从来有之。在近代以前,受教条主义和对社会动乱的恐惧,当时多数国家或社会均认为对言论自由予以限制或禁止应当具有任意性。即在这一历史时期,言论自由多被认为系国家对臣民的恩赐,国家对公民言论只享有绝对权力而不需承担任何义务。此后,随着文艺复兴以及近代启蒙运动的发展,言论自由逐渐被诠释成一种“天赋人权”,它具有直接维系社会道德基础的作用。而在此发展进程中,言论自由亦开始出现在一些宪法性法律及人权文件中,其规范的核心要义系针对国家的防御性功能,即国家对此应当负有消极不侵犯的尊重义务。

   20世纪50年代后,言论自由的上述效力内容发生了隐性变化。即围绕言论自由是否具有私法上的“第三人效力”等相关问题,西方国家展开了激烈的争论。其中,以德国为例,在1958年“联合抵制电影案”②中,德国联邦宪法法院明确指出,当宪法言论自由在私法争议中受到威胁时,国家必须就此案件所涉及的公法和私法价值进行调和。质言之,言论自由在此情形下被视为是一种宪法上的“客观价值秩序”,它要求国家除负有传统的尊重义务外,还应当负有针对第三人侵犯的保护义务。至此,言论自由作为一项基本权利或自由,开始突破单纯的消极防御权性质,并将其国家义务内容延伸到积极义务领域。

   而事实上,在当代网络表达自由的实现机制,正是建立在上述国家义务两分法的基础之上。具体来说,首先,对公民网络表达自由的保障,虽然国家、社会和个人均有可能成为其义务主体,但在宪法学意义上,其首要的义务主体无疑是国家。其次,从言论自由各国家义务形态的关系来看,正如日本学者大沼保昭所言,“这些义务在性质上并不相互排斥,各种人权义务尽管在某种程度上存在差异,但都是权利的一个侧面,而国家负有针对这些侧面采取措施的全面性义务。”③具体来说,

   第一,网络表达在本质上仍属于言论自由的基本范畴和实现载体,在强调网络表达自由的宪法保护时,首先必须重点把握其防御权功能——对抗国家以保障个人言论自由的实现。因为,“从立宪主义的根本精神看,防御权功能是基本权最原始、最根本、也是最为重要的一项功能,处于绝对优先和中心的地位。”④在整个网络服务体系中。可以说“自治是网络的灵魂,网络从一开始的设计就有自创性的功能,使任何政府都不能扼杀它的存在和进行彻底的管制”。⑤既然如此,那么公民要享有网络表达自由,国家理所当然对其需要承担消极不侵犯的尊重义务。但必须指出的是,从各国的法治实践来看,目前尚没有任何一个国家将“表达自由”定义为完全不加干涉的自由。换句话说,在此处,国家对网络表达自由的尊重义务并不具有绝对性。基于现代网络信息的即时性、复杂性以及交错性等现实特征,公民网络表达自由通常存在一定的界限。例如,德国《基本法》第5条第2款即明确规定:“一般性法律和有关青少年保护及个人名誉的法律规定可以对这一权利(指言论自由,笔者注)予以限制。”就我国而言,虽然现行《宪法》没有对言论自由的边界问题予以明确限定,但这并不排斥国家可以基于国家安全、公共利益等正当事由对公民的网络表达自由予以一定的限制甚至剥夺。

   第二,当言论自由同时作为宪法上的“客观价值秩序”存在时,国家须为其网络表达自由提供相应的制度性保障义务。所谓制度性保障,其现代意义多认为是“在将基本权利作为个人权利保障之外,再将其作为制度而加以保障,最终的目的还是强化基本权利的实效性”。⑥由于与语言、手势等传统言论表达介质不同,网络表达介质并非具有完全的自主性。质言之,网络表达自由的充分发挥首先必须依赖于网络平台的建立,以及网络链接渠道的畅通性、稳定性以及安全性。为积极营造和满足上述前提条件,通常认为国家和互联网企业都负有相应的保障义务,但国家义务显然居于更核心的地位。具体来说,国家一方面必须建立健全网络表达平台研发的鼓励和引导机制;另一方面必须建立完善网络监管机制以督促网络经营主体自觉尊重和维护公民的网络表达自由权,并采取积极措施防治网络黑客攻击行为等。而除此之外,国家在保障网络表达自由时还必须遵循宪法言论自由的程序性保障功能。因为,通常“缺乏正当的程序被看作是对基本权利的重大威胁,基本权利的保障与程序的正当性之间有着密切的关联”。⑦质言之,国家在除关注何种情况下可以限制网络言论自由外,还必须重点关注此种限制所应遵循的正当程序,以及采取何种程序更有利于公民网络表达自由的实现。

   第三,依据基本权利的“第三人效力”理论,国家在网络监管过程中有义务保护公民网络表达自由免遭第三方侵害,以及公民因滥用网络表达自由所导致的第三方权利和自由不当侵害。此种国家狭义保护义务的法理基础在于,“国家有义务保护在其领土范围内的人免受私人暴力和违法势力范围的侵犯。如国家对这种侵犯不采取适当措施加以制止,国家就被认为对这种侵犯作出了宽恕,这样。本完全属于私人性质的侵权行为转变为推定的国家行为。”⑧在义务履行的内容方面,它依次主要包括以下方面:首先,网络运营机构无正当理由不得对公民发表的某些网络言论进行信息过滤以及直接删帖等。针对此类网络侵权行为,一般认为国家有义务积极引导或强制要求网络运营机构实行宽松的言论审查机制,并在此基础上建立严格的事后责任追究制度。当上述侵权行为发生后,国家还必须为网民提供相应的法律救济。其次,在网络信息表达中,由于网络具有极强的主观选择性,其在现实中通常容易导致与其他公民隐私权、名誉权等私人权益相冲突,在此情形下依据该宪法“第三人效力”理论,国家必须在涉及言论自由的私人利益冲突间进行平衡:

  

   二、国家限制网络表达自由的正当程式

   网络表达作为当今时代公民实现言论自由的重要表现形式,在宪法学意义上,它不仅要求国家对其负有消极不侵犯的尊重义务,同时基于宪法的“客观价值秩序”功能,其还要求国家负有相应的客观法保护义务,如制度性保障、“第三人”保护等。针对上述国家义务内容,我们认为国家在具体保障网络表达自由时必须重点把握以下两个问题:一是网络表达自由的界限问题,也即在何种情形下国家可以限制网络言论表达并不被视为系对其尊重义务的违反;二是限制网络表达自由的正当程序问题,也即国家应当遵循何种限制程序或原则以至于不将其限制行为视为系对保护义务的违反。

   (一)国家对网络表达自由的限制界限

   正如美国大法官霍姆斯在“Schenck v.United States”案中所言,即使“对言论自由做最严格的保护,也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火,引起惊慌”。⑨网络表达作为实现言论自由的重要表现形式,自然也应合乎言论自由的这一内在限制规律。具体来说,网络表达在本质上是将其内心的精神作用或结果通过网络媒介以公诸外部的活动,它存在着与其他法益相冲突的潜在必然性,根据现代法律衡量的功利主义原则,即“在任何有关权利的保护上,法律总是在平衡各种不同的利益,只是看哪种利益最值得受到保护”。⑩当网络表达自由所彰显的法益小于其他法益时,则其他法益即构成网络表达自由的边界。对于这一边界,通常认为它既表征着国家限制网络表达自由的正当性,又构成对国家限制网络表达自由的再限制。其中,前者主要意指国家基于何种正当事由可以对网络表达自由予以限制,后者则意味着上述限制仅只能止于上述事由,超越上述界限即构成对国家尊重义务的违反。

   虽然目前世界各国均认为在实践中,网络表达自由应当具有自身的界限,但基于具体国情的差异,它们对于上述“界限”的理解并非整齐划一。以在网络上鼓吹法西斯主义为例,它在美国即受到言论自由的保护,但在德国却是为法律所明令禁止的。也正是因为此,我们认为考察网络表达自由的界限问题,不仅应吸取国际公认的普遍性经验,同时还需要立足于其本国国情。就我国而言,对网络表达自由的限制必须紧密围绕现行《宪法》第51条进行,即公民在行使网络表达自由时,“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”以此为依据,我们认为在国家对网络表达自由的正当限制理由可以包括:

第一,基于国家安全的考量。所谓国家安全,它是指“一国法律确认和保护的国家权益有机统一性、整体性免受任何势力侵害的一种状况”。(11)在一国法制体系中,国家安全通常被认为表征其国家秩序之法定政策和稳定的状态,它是国家保障人权的前提和基础。也正是基于此,各国普遍认为基于国家安全之考量可以直接对网络表达自由予以限制甚至禁止。但需要指出的是,在现实中,当前各国普遍缺乏对“国家安全”外延的清晰界定,由此导致国家在现实中经常采取扩大性解释策略,即通过扩大解释国防、外交以及意识形态等涉及统治秩序的国家安全领域或范围,进而达到限制网络表达自由的非正当目的。就笔者而言,我们认为结合当前我国社会发展实际,国家安全限制网络表达自由必须严格限定在以下方面:(1)危害国家统一、主权和领土完整的;(2)泄露国家秘密、危害国家安全或损害国家荣誉或利益的;(3)煽动民族仇视、民族歧视和破坏民族团结的;(4)宣扬邪教的。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《甘肃政法学院学报》2015年第1期

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