张中秋:论传统中国的律学

——兼论传统中国法学的难生
选择字号:   本文共阅读 277 次 更新时间:2015-07-01 22:40:43

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张中秋 (进入专栏)  

   【摘要】传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分,但长期以来,法学界对传统中国法律学术的知识类型存在着不同的认识,代表性的观点有法学说、律学法学说、律学说以及先秦法家法学—汉以后律学说。传统中国的法律学术主要是对制定法的注解,缺乏对正义和权利这一法学核心问题的讨论,因此它不是严格意义上的“法学”,而是“律学”。关于律学的兴衰,笔者并不完全赞同沈家本的观点,认为律学滥觞于秦,兴起于汉,繁荣于魏晋,隋唐集大成,至宋元趋向衰落,明清复兴,迄清末而终结。关于律学的生成,笔者认为律学在传统中国的形成有其必然性,而法学则难以生成,原因复杂多样,其中最直接关键的是,实体上缺少从人的“类”本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法;形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律知识构造中的运用。律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点,一直是国家立法和司法的重要资源,同时也是传统中国和东亚法文化的特色。但由于它囿于经验和技术,因此与西方的法学形成差异和差距。律学在清末为法学所取代,但律学传统影响至今,对当代中国法学的发展意犹未尽。

   【关键词】律学|法学|论辩|资源

   知识、科学和艺术都是人类思维的产物。法律学术是人们对法律经验和法律理性的总结与提炼,体系化与学理性是它迈向科学的标志,我们今天的法律科学就是这样发展来的。毫无疑问,传统中国有它自己的法律学术,但它是一种什么类型的法律知识,或者说它是何种形态的法律学术?长期以来法学界存在着不同以至混乱的认识,归纳起来,大致有这样几种代表性的看法:法学说、律学法学说、律学说以及先秦法家法学—汉以后律学说。

   第一种看法在晚清修律大臣沈家本那里就已得到确认。他曾撰有一篇著名的专文《法学盛衰说》,用以阐明自己的观点。按照他的说法,我国法学始于三代,盛于战国,至秦而衰,汉代复兴,其后历代,虽盛衰不一,但作为法学的法律学术却始终存在①。此论影响颇大,几乎成了百年来占统治地位的正统观点,今天我国最具权威性的大型法学工具书也深受影响。例如,《中国大百科全书·法学》的“总序”明言:“中国历史悠久,拥有丰富的法律文化遗产。从周公、孔丘到孙中山的历代思想家、政治家的学说中,都有他们的法律思想。早从战国时期以来,就有专门的法学著作传世,其后历代法学研究都很兴盛。从发展阶段说,中国历史上的法学大体可以分为:(1)夏、商、西周的法学思想,(2)春秋战国时期的法学,(3)从汉代到清代中期的法学,(4)清末至中华民国的法学。”[1]至于教科书,在谈到中国法律学术的历史发展问题时,一般也都持此论。近年来也有论者,从法学形态的角度,对中国古代无法学的观点提出了质疑[2]。这种看法相对于下面的律学法学说,笔者称之为“法学说”。

   持“律学法学说”的大部分论者认为,律学即法学。持有这种看法的多数论者同时也是“法学说”者,他们将法学与律学等而视之[3]。另有一部分论者则认为,律学是法学的一种,所以,律学也是法学。这类看法的典型表述是:“中国的律学,是随着西汉经学的发展而兴起并在东汉时期至于大盛的。它的主要内容是引据儒家经义,注解法律条文……这种律学,内容比较单一,自不完全同于内涵更为广泛的法学。但正如西欧12世纪以后的法学中之有以传播、注解和宣扬罗马法为特点的注释法学派一样:它是法学的一个部分,却是毋庸置疑的。即此一点,便可看出,认为中国封建时代无法学可言的论点,是完全没有根据的。”[4]还有一种与此相近或者说变形的说法,认为律学是中国古代的法学②。这一说法在法学界虽有主流化的迹象,但中国古代的法学与西方法学和我们现在一般所指的法学究竟有何不同,论者们并未给予充分的辨析。

   尽管上述诸种看法之间有一些丝微的差别,但理路相同,宗旨一致,因此,不妨统称为“法学说”。与此相对立的是“律学说”。这是传统中国自己的看法,而且很古老。据考证,“律学”一词至少在魏晋时期就已出现[5],到唐宋时它的含义更趋明晰,并被官方认可为一门专学③。近代程树德先生在其著作中也曾提及[6],但由于他没有作专门阐述,加上论者的感情作用,故而长期以来,不仅应者寥寥,而且相对法学说的传播,律学说似乎成了过时之论。1979年有人重新提出,中国封建社会只有律学律学家,而没有法学法学家[7]。此后,律学说稍有复兴。在“法学说”和“律学说”之间,还存在着一种较有影响的折衷观点。这种观点认为,春秋战国时期即先秦的法家是法学家,他们的学说是法学,而汉以后的法律学术则称之为“律学”④。

   在上述诸说中,笔者只认同“律学说”。表面看,“律学”与“法学”只有一字之差,实际上并不这么简单,而是反映了两种不同性质和形态的法律学术,即两种不同类型的法律知识。它们的真正区别不止是在外延上(这是次要的),而是在内涵的属性,也即质的规定性上。这是一种性质、类型之别,不能混为一谈。要厘清这一点,还需要我们对法学与律学的分界有一个最起码的认识。

   在中国法律文化范畴内,现代意义上的法学是清末经由日本从西方引进的[8]。这提示我们要理解“法学”一词的本意,必须到西方的法律文化语言中去寻找。在西方,人们对“法学”一词的解释也存在着具体陈述和措词上的差别,但有一个基本的涵义是不变的,这个基本涵义早在罗马帝国时期查士丁尼皇帝敕定的《法学总论》中就有了明确的界定:“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。……”[9]这一论断至少有两层含义,首先说明法学作为知识,它的范围是关于神事和人事的。人事好理解,神事或有不解,但这是在现代观念看来。在古代特别是远古社会,人们普遍地把法与神联系起来,视法事为神圣之事,罗马亦不例外,所以,法学必定包含神事的知识[10]。法学包含了什么样的神事和人事的知识呢?这是论断的第二层含义,它的回答是“法学是关于正义和非正义的科学”。在笔者看来,这是一个实质性的定义,它明确告诉人们法学实质上是一种什么科学。这一定义与其说是查士丁尼的敕定,毋宁说是古希腊自然理性法思想与罗马万民法的实践和罗马法学家的努力相结合的产物。即如庞德所认为的那样:“与许多其他科学一样,法律科学也植根于古希腊哲学。较为具体地讲,法律科学的起源之一乃是有关正义和社会秩序的古希腊哲学理论。……正当和法律(rightandlaw)的基础乃在于那种寓于事物本性之中的和谐或相宜。正当和法律独立于人的意志而在,而且还具有普遍的效力。自此以后,这种观点始终是法学思想中的一股力量。”[11]说到底,法律科学的正义属性与西方特有的正义和权利——准确说是普遍正义与个体权利——的法观念密切相关的。因此,两千多年来,它一直是西方各种法学思潮的中心议题,也是各个法学流派和著名法学家对“法学”一词所作解释的基本内涵。

   法学因以正义为核心,所以,它所探讨的重点首先必然是这样一些问题:自然法、法的本质、法的价值、法与自由、法与平等、法与权利、法与民主、法与政治、法与道德和宗教的关系、法和法律的权威以及在社会中的地位与作用等。这些问题都是围绕“正义与权利”这一核心而展开转而又阐释和强化这一核心的。为了实现正义,法学除了研究这些问题外,还必须关注法和法律的形式及表达方式,法律规范的分析和系统归类等程序性问题。纵观西方法学,都是有关这些问题的探讨。是否可以这样说,离开了围绕正义与权利而展开的上述诸问题探讨的学术,能否称之为法学是值得怀疑的。毫无疑问,这个判断隐含了以西方为标准的思想,那么这样的判断是否合适呢?我以为在多元的现代社会,人人都有自己的立场,那种视西方标准为当然的时代正在过去,但这并不意味着西方文化中的科学价值,尤其是那些经过历史和实践检验了的科学价值也要受到怀疑和排斥。应该说法学之所以能成为一门科学,主要不是因为它产生于西方,而是因为它坚持围绕正义与权利所发展起来的一套科学理论。换言之,西方法学关于正义与权利的一系列理论具有科学性。虽然这不是绝对的,但它的价值依然具有某种超时空的意义。因此,在比较中西法律学术时,作为现代学人,我们没有必要放弃公认的科学标准,而是应该把西方法学特别是它的科学部分作为人类文化的共同财富来认识,而不在乎它是西方的还是东方的,正如中华文化中的四大发明源于中国而属于世界一样。

   传统中国的法律学术从汉代开始,转变成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问,历史上称之为“律学”。“律学”主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释,关注的中心问题是刑罚的宽与严,肉刑的存与废,律、令等法条的具体运用,以及礼与刑的关系等⑤。这里需要指出的是,探讨礼与刑的关系,并不等同于对法与正义,尤其是不能等同于对人类普遍正义与个体权利的研究。在传统中国,“礼”的内涵是特定的,它是一种富于等差的伦理形态和伦理规范,本质上是一种宗法血缘关系的反映。礼主要是借助刑的支持,通过对个体权利的抑制以达到对群体利益的维护,从而构成世俗社会的有序结构⑥。因此,传统中国的“礼”以及为它所支配的“刑”,在精神向度上都未能脱出具体的人的世俗关系的限制,没有抽象出或者说未能上升到人的“类”本质,也即人作为理性动物在本质上是一致的,所以法律面前人人平等的普遍正义和人作为个体所应有的权利,不过是人类为了满足其本质要求而恪守的自然法原则[12]。传统中国的“礼”与“刑”专注于人的伦理,或者说一味往“德”的方向发展,成为一种宗法伦理型的法律文化[13]。这种文化也含有平等和权利的规定,但它所含有的平等和权利都是具体的、世俗的、因人而异的,其结果与西方自然法意义上的“普遍正义”和“个体权利”,或者说与这种意义上的“法”自有相当的区别。质言之,传统中国由于缺乏系统的自然法理论,也就不可能产生出与西方对等意义上的法学。“自然,中国也不是没有正义的观念。例如有‘义’的文字。但这并不是通过竞技型诉讼而得到确定并以实力加以贯彻的‘正义’(Recht)。首先这是自我修养,进而靠世人的评判和后世史家的笔下评价来确定。关于这种性质的正义的知识并不形成特别的专门学科,其获得是在一般的读书和教养中耳濡目染、长期熏陶。”[14]这可以部分帮助我们理解,为什么传统中国的律学非常发达,但专门探讨有关正义尤其是人类普遍正义和个体权利的法律学家和相关作品却极其罕见。由此可见,那种认为传统中国的律学即是法学的看法是不恰当的。

   律学不等同于法学,但是否也像某些论者所认为的那样,因其类同于西方的注释法学而成为法学的一种或法学的一部分呢?这种看法,仍然是不恰当的。这有两方面的原因:一是西方的注释法学在探讨问题的方式上虽然和中国的律学颇有相似之处,但两者在实质上仍存天壤之别。中国的律学仅仅是对现行制定法的条文和词句作文字上的注解,以期服务于法律的具体施行;西方注释法学派注释的不是现行的制定法,而是罗马法,它注释的依据是西方的人文主义理性思想,更重要的是它只是通过注释这种形式而达到探究学理的目的,这个学理就是蕴含在罗马法之中又富有现实意义的权利、契约和正义等根本问题。所以,国际公认的西方权威著作认为:“注释法学家的时代始于11世纪末罗马法在波伦亚的复兴……注释家们为在欧洲从事罗马法的研究打下了基础。当时正值个人之间和国家之间的商业关系日益增加,这就急需一种先进的法律制度。他们是否关心那个时代的这些趋势或者甚至关于当时法律方面的需要,是值得怀疑的。它们的讨论偏重学术性,而不是偏重实用。”[15]

第二方面的原因是,注释法学是一个独立的法学学派,纯粹以法和法律为其研究对象,从事这一研究的人,也都是纯粹的职业法律学家(大学法学教授或法学博士)[16]。在此基础上,“一个新兴的法学派别出现了,他们致力于将法学理论应用于解决实践中的法律问题,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河南省政法管理干部学院学报》2007年01期

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