武树臣:寻找最初的“律”

——对古“律”字形成过程的法文化考察
选择字号:   本文共阅读 1331 次 更新时间:2015-06-28 09:36

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武树臣 (进入专栏)  

【摘要】中国古代律字的形成的轮廓:一是以战鼓之音为军令,配以军功赏罚之率,最终演变成法律之律。二是以廌尾为筆绘画五刑之形象,此亦远古"象刑"之初义,其工具就是聿。我们终于有机会透过数千年的尘雾,去直面我们的先民——用眼睛去看,用耳朵去听。于是我们发现了战鼓之聿与画筆之聿的重迭,便是法律之律。

【关键词】古代|律|文化|考察

在中国传统法律文化研究中,对典型古汉字的研究别具一番意义。这是因为,中国的汉文字是象形(或曰表意)文字。“中国文化能如此历久不变,足以让后人追根溯源,或许就是由于使用了表意文字”;“表意文字自然要比表音文字更能显示优越性”。[①]它们象一尊尊活着的化石,凝结了真实而丰富的历史文化信息,蕴含着一帧帧古代社会生活(包括法律实践活动)的真实画卷。我们不应忘记,在文字诞生之前,口耳相传的历史对后人的影响也许异乎寻常地强烈。况且,对部落长老来说,“记住过去的事情是他们的份内工作。”[②]当文明的旭日升起之际,当某一特定的文字诞生的那一刻,它已经远不是造字者个人主观创造的艺术品了。因为它已具备了非如此刻划、如此构造、如此表现的内在必然性。换言之,某一文字所期标识的某一社会现象、事物或行为,已经历过多少代先民的口耳相传,形成共识和具象,姑称之为约定俗成的“群体印象”,一旦有机会将它付诸刀尖笔端,便非如此表示不可了。符合这一共同规律的文字便长久地活了下来。反之,便消失在历史长河中。这样,深究某些典型汉字的字形定义,前可探其源头,后可迹其流轨。况且,其字义之中正沉淀了先民的思想意识、风俗习惯。这些内容无不与中国传统法律文化的深层价值观紧密相联、水乳交融。正是出于这一见解,笔者曾经试着写出诸如《寻找最初的法——对古“法”字形成过程的法文化考察》、《寻找最初的德——对先秦德观念形成过程的法文化考察》、《易经与我国古代法制》等文。[③]今仍不揣冒昧,连缀此文,以乞教大方。

一、关于古“律”字字义的通说

“来自考释‘法’字者多,而探究‘律’字者少。”[④]在与古代法律实践活动有关的古文字中,“律”字的历史可能比“刑”字、“法”字更久远,其产生和沿革的途径也更丰富而复杂。因此,探索“律”字的原始本义及其衍生轨迹,不仅对于研究中国法律的起源,而且对于诠释战国时代秦国“改法为律”的真义,都显得十分必要。

当我们读到“律”字时,不应忘记,古代的文字学家们已经为它作出许多注释。这些看似纷杂的注解,为当今学人的研究提供了诸多方便。

东汉许慎(约公元58—约147年)《说文解字》:“律,均布也,从彳聿声”。(桂馥《说文解字义证》和王筠《说文解字句读》均以为“均布也”三字当为“均也”、“布也”详见下文)

刊行于康熙五十五年(公元1716年)的官修《康熙字典》这样注释:“律,《玉篇》:六律也。《广韻》:律吕也。《说文》:均布也。十二律均布节气,故有六律六均。《尔雅·释器》:律谓之分。注:律管所以分气。《前汉·律历志》:律有十二,阳六为律,阴六为吕。黄帝之所作也。黄帝使泠纶(即伶伦)自大夏之西昆仑之阴,取竹之解谷生其窍厚均者断两节间而吹之,以为黄钟之宫,制十二筩以听凤之鸣。其雄鸣为六,雌鸣亦六。比黄钟之宫而皆可以生之,是为律本。《后汉·律历志》:殿中候用玉律十二。惟二至乃候。灵台用竹律,六十候日如其历。《史记·律书》注:古律用竹,又用玉。汉末以铜为之。《书·舜典》:同律度量衡。《礼·王制》:考时月定日同律。又《尔雅·释沽》:法也。又常也。注:谓常法。《正韻》:律吕万法所出。故法令谓之律。《管子·七臣七主篇》:律者,所以定分止争也。《释名》:律,累也。累人心使不得放肆也。《左传·桓公二年》:百官于是乎畏惧而不敢犯纪律。又军法曰律。《易·师卦》:师出以律。又刑书曰律。《前汉·刑法志》:萧何攟摭秦法,取其宜于时者,作律九章。《晋书·刑法志》:秦汉旧律,起自李悝,悝者著网捕二篇,杂律一篇,又以具律具其加减,是故所著六篇而已。又爵命之等曰律。《礼·王制》:有公德于民者,加地进律。疏:律即上宫九命缫籍九寸冕服九章建常九游之等是也。又《尔雅·释言》:述也。《礼·中庸》:上律天时。又《尔雅·释言》:铨也,所以铨量轻重……。又《尔雅·释器》:不律谓之筆。注:蜀人呼筆为不律也。”[⑤]

清段玉裁(公元1735—1815年)《说文解字注》:“律,均布也,从彳,聿声。均律双声,均古音同匀也。《易》曰:师出以律。《尚书》:正日同律度量衡。《尔雅》:律,铨也。律者所以范天下不一而归于一。故曰均布也。”[⑥]

清桂馥(公元1736—1805年)《说文解字义证》:“《春秋元命苞》:律之为言率也,所以率气令达也。注云:率犹导也。《周礼》大师掌六律六同,以合阴阳之声。阳声黄钟、太族、姑洗、蕤宾、夷则、无射;阴声大吕、应钟、南吕、函钟、小吕、夹钟。《大戴礼·曾子天圆篇》:圣人慎守日月之数。……十二管以察八音之上下清浊,谓之律;均布也者,案义,当是均也,布也。《乐记》:乐所以立均。《尹文字·大道篇》:以律均清浊。《褐冠子》:五声不同均。《周语》:律所以立均出度也。纪之以三,平之以六,成于十二。天之道也。《周礼》大司乐掌成均之法。先郑云:均,调也。乐师主调其音。《后汉·律历志》:冬夏至,陈八音,听五均。注云:均长七尺,系以絲,以节乐音。《思元赋》:考治乱于律均。旧注:律,十二律,均所均声也。李善曰:《乐汁图徵》曰:圣人往承天助,以立五均。均者,六律调五声之均也。宋均曰:均长八尺,施弦以调六律五声。文六年《左传》:为之律度。杜云:钟律度量,所以治历明时。正义:《周语》云:先王之制钟也,律度量衡,于是乎生,大小器用,于是乎出。又曰:古之神瞽,考中声而量之,以制度律均钟,百官轨仪。其义言度律之声,以为钟之均,于钟律取法为度量衡也。《释器》:律谓之分。郭云:律管可以分气。《礼运》:五声六律十二管,还相为宫也。注云:五声:宫、商、角、徵、羽。其管阳曰律,阴曰吕,布在十二辰。《舜典》:律和声。传云:律谓六律六吕,述十二月之音气。正义:既以出音,又以候气,布十二律于十二月之位。气至则律应,是六律六吕,述十二月之音气也”。[⑦]

通过以上注释,我们可以看到,“律”字的含义被概括为以下几种:

第一个含义是音律、乐律、声律。古人按乐音的高低分为六律和六吕,合为十二律。《尚书·舜典》:“声依永、律和声”。孔传:“律谓六律六吕,……言当依声律以和乐。”《淮南子·主术》:“乐生于音,音生于律,律生于风,此声之宗也。”唐柳宗元《非国语上·律》:“律者,乐之本也。”

第二个含义是用来校正乐音的管状器具,即以管的长短来确定音阶。亦由六律、六吕组成,合为七十二律。《集韵·术韵》:“阳管谓之律。”《礼记·月令》:“律中大蔟。”蔡邕章句:“律,截竹为管谓之律。律者清浊之率法也,声之清浊以律长短为制。”《史记·律书》:“壹秉于六律。”司马贞索隐:“古律用竹,又用玉,汉末以铜为之。”古人用律管侯气,以十二律对应一年的十二个月,故又指节气。

第三个含义是军令、纪律、法律。《尔雅·释沽》:“律,常也。”邢昺疏:“律者,常法也。”《广韵·术韵》:“律,律法也。”《正字通》:“律,刑律。”《易经·师》:“师出以律。”孔颖达疏:“律,法也。……使师出之时,当须以其法制整齐之。”与此义相近的有遵守、效法。《广雅·释言》:“律,率也。”王念孙疏证:“《太平御览》引《春秋元命包》云:律之为言率也,所以率气令达也。又引宋均注云:率,犹遵也。《正字通》:律,法效也。《荀子·非十二子》:“劳知而不律先王,谓之奸心。”杨倞注:“律,法。”还有治理、处治之义。《尚书·微子之命》:“弘乃烈祖,律乃有民。”孔传:“以法度齐汝所有之人。”约束。《韩非子·难四》:“五伯兼并,而以恒律人,则是皆无贞廉也。”与今言严于律已同义。

第四是与“率”同义,可互代也。率的本意是捕鸟的大网。《尔雅·释器》:“律谓之分。”王引之述闻:“律读为率。《说文》曰:率,捕鸟毕也,毕,田网也。毕或作罼,《广雅》曰:罼,率也。是率亦罗网之属,作律者,借字耳。”清朱骏声(公元1788—1858年)《说文通训定声》:“率,假借为律。”《正字通》:“率,法也。”《孟子·尽心上》:“羿不为拙射变其骰率。”孙奭音义引陆善经注:“率,法也”。焦循正义:“《淮南子·览冥训》云:以治日月之行律。高诱注云:律,度也。率与律同。”《汉书·李广传》:“诸将多中首虏率为侯者,而广军无功。”颜师古注:“率,谓军功封赏之科著在法令者也。”与此义相联系的还有遵循。《尔雅·释沽》:“率,循也。”郭璞注:“循行”。《诗·大雅·緜》:“率西水浒,至于岐下。”毛传:“率,循也。”《诗·大雅·假乐》:“不愆不忘,率由旧章。”郑玄笺:“率,循也。……循用旧典之文章,谓周公之礼法。”正因为“律”与“率”通用,所以,“率”字是观察“律”字沿革轨迹的一个标尺。

众多文字学家为“律”字含义作出如此丰富的注解,为今天的学人免去太多的辛劳,不禁使人心生感激之情。这些成果,正是今人继续从事研究的起点。数十年来,甲骨文字资料的发掘和研究,正为这种继续研究提供新的营养。我们同样应该对甲骨学者们怀有深深的敬意。

今人关于“律”字的研究仍取得一些成就。其中最为突出的是吾师祝总斌先生的成果。如《律字新释》(《北京大学学报(哲)》1990年第二期)《关于我国古代的改法为律问题》(《北京大学学报(哲)》1992年第二期)。是关于“律”字之研究的姐妹篇。先生就“律”字的本义及战国秦代“改法为律”等重大课题,都提出了新的见解。其次是吴建璠老师的《唐律研究中的几个问题》(载《中外法律史新探》陕西人民出版社1994年)和《商鞅改法为律考》(载韩延龙主编《法律史论丛》第四卷,法律出版社2002年)。第三是武树臣等著《中国传统法律文化》(北京大学出版社1994年)。第四是同仁李力,他写了《“律”字的演变及其含义》(载张晋藩总主编、蒲坚主编《中国法制通史》第一卷,法律出版社1999年),《发掘本土的法律观:古文字资料中“礼”及“刑”“法”“律”字的法文化考察》(载韩延龙主编《法律史论集》第三卷,法律出版社2001年)和《甲骨文金文所反映的法律思想》(载张国华总主编《中国法律思想通史》(第一卷)山西人民出版社2001年)。此外,梁启超先生1904年所撰《中国法理学发达史论》(《饮冰室合集·饮冰室文集(十五)》中华书局1989年)、陈顾远先生《中国法制史概要》(台北三民书局1964年)、蔡枢衡先生《中国刑法史》(南宁广西人民出版社1982年)、同窗何勤华先生《中国法学史》一卷(法律出版社2000年)以及挚友田涛先生的《国学在法学中的运用——“刑”“法”“律”的另类视角》(载曾宪义主编《法律文化研究》(第二辑)中国人民大学出版社2006年)等,都在不同程度上对“律”字之本义和沿革进行了论述。

上述研究成果,无疑为我们今天的研究提供了启示和帮助。综观上述成果,在深受启发之余,我仍然觉得有两个问题似乎并未说清楚:一是乐律之“律”究竟是怎样演变成法律之“律”的?二是秦国“改法为律”的社会原因究竟是什么?本人自知学力不够,但仍“知其不可而为之”。试图运用古老传说史料与甲骨文衍生途径相印证和法律样式的分析方法,对上述两个问题阐发一己之见。希望能够聊备一说,以期对千年之课题交出一份答卷。

二、甲骨文“律”字衍生的宏观路径

甲骨文的“律”字,最早的写法是。[⑧]相当今汉字“肀”。从又从丨。又即手形。丨盖指细长之物,或为木杖,或为石杵,或为兽骨。此字形过于宽泛,缺乏特定性。尔后,随着社会生活的不断丰富,为了准确表达事物,该字便发生了分化,衍生出新的字。这种衍生是沿着三个方向发展的。

第一个发展方向是以职官为中心的。这就是[⑨]即尹字。从又从丿。盖指以手执丿。丿又有二义:一曰鞭,即“秉鞭作牧”。[⑩]放牛放马放羊用鞭,用鞭者为放牧者。如管理众人,便成为官吏;二曰绳,即“结绳记事”。[11]专司记事者,就是史的前身。尹是地方首领,史是中央官职。尔后出现的“君”是最高长官,即国之君主。

第二个发展方向是以制度为中心的。首先出现的是[12]即字。盖(木字)的简写,意为以手执木。这里的木即指鼓槌。该字意为执木击鼓,击鼓者,又指鼓音。用鼓之高低音和鼓点之疏密来指挥军队,即“师出以律”[13]之本义。其次出现的是[14]即聿字。学者多以两字实为一字,此说可信。律字开始指军令、军纪、号令。至战国时演变为法律之律。

第三个发展方向是以器物为中心的。我推测,甲骨文中的、聿二字以手所执者,盖即廌尾。甲骨文廌字写作[15]。其形状与古法字灋中的廌字的形状是一致的。廌是蚩尤部落的图腾,读为蚩尤。又称为皋陶、咎繇。是一物而三音也。可巧的是,皋陶既是法官的称号,又是战鼓的名称。用战鼓来发布军令,又依军令进行赏罚,本来就是密切相联的事情。而赏罚的标准就是“率”。执廌尾的政治含义是向世人宣布蚩尤所创作的五刑,即“法”。[16]执廌尾的生活含义是生产工具和绘画工具。如在陶器上涂彩,在岩石上作画之类。在这个意义上廌之尾与其他兽之尾并无不同。但是廌之尾具有政治上立法上的独特意义。据说最早的筆是用廌之毛作材料的。[17]用这种筆画出的廌图腾或五刑图,自然具有极大权威。

[18]字(律字)的产生标志着游牧民族的定居化,或者说军事组织的行政化。这时的鼓声除了指挥军队之外,更多地带有地方行政号令的色彩,诸如派粮出丁之类。此刻,鼓之音律才具有了法律规范的含义。这种规范,配上五刑赏罚便是国之法律。“国之大事,在祀与戎”。[19]诸史掌祭祀,祭之礼、祭之乐于是乎生;战鼓掌军事,军之礼、军之乐于是乎生。两者的有机结合,便是国家之礼乐。国君之命,国之礼乐,国之法度,书之于典册,便是国之典章。

甲骨文“律”字衍生图示

(肀)

(尹)()(聿)

执鞭者执绳者执鼓槌执廌尾

秉鞭作牧结绳纪事师出以律五刑图画

尹史战鼓皋陶司寇皋陶

治事为尹执中为史

诸尹诸史(律)以率赏功

地方首领中央职官军事组织行政化

君祀戎所以书也以廌毛为柱

从尹发号祭祀军礼生产工具(彩陶)

祭乐军乐绘画工具(岩画)

国之君主国之礼乐国之法律国之典章

三、沿着职官的方向,肀→尹→史→君

古尹字和、聿字可能均源于肀。正如裘锡圭先生所说:“尹和聿应该是由一字分化的。在甲骨文卜辞中有不少证据表明二字同源。”[20]祝总斌老师说:“尹、聿出于一源,原为一字,并不难理解。”[21]高鸿缙也说:“金文与聿乃一形之变,非有二字。借为语词,始作笔字。”[22]

(一)尹

尹字应该是由肀字分化出来的。其本质特征是以丿来区别丨。丿可能代表绳索一类长状物。故“尹”字字形是以手执丿之上端的,与肀字以手执丨之中间是不同的。

丿的第一个含义可能是“结绳记事”之“绳”。《易·系辞下》:“上古结绳而治,后世圣人易之以书契。百官以治,万民以察。”孔颖达正义引郑玄云:“事大,大结其绳;事小,小结其绳”。《说文解字》:“尹,治也。从又丿,握事者也”。手握之丿即“事”,当指政事、故事。治事者亦即执掌政事者,当即职官。故尹为官名。

关于尹字兼有动词治和名词官名的字义,清桂馥《说文解字义证》说:“治也者,本书伊下云:殷圣人阿衡尹治天下者。《书》:庶尹允谐。郑注:尹,正也。定四年左传:故周公相王室以尹天下。徐锴曰:周公尹天下,治天下也。宣十二年传:沈尹将中军。正义:楚官多为尹。馥案:楚有令尹,箴尹。《汉书》音义:臣瓒曰:诸侯之卿惟楚称令尹,其余国称相。楚邑大夫止称尹。如:沈尹、戍芋尹无宇之类是也。《诗谱》:管叔、蔡叔、霍叔,尹而教之。正义引《地理志》:管叔尹庸,蔡叔尹卫。《汉官仪》:河南尹。尹,正也。《诗》云:赫赫师尹。《地理志》:内史,周官,秦因之掌治京师。武帝更名为京兆尹。”

甲骨卜辞中多见“尹”字,常与地名族名联称某尹。又有“多尹”、“族尹”。故有学者判定商代之“尹”始为氏族首长。张政烺先生认为:“族尹当是一族之长”,他们“为世代殷王所亲信,他们曾经担任更多的职务,成了显赫的世袭贵族”。[23]“尹、多尹、族尹都一样,只是名称不同。史记身份就是一族之长。……他们是商王朝的官吏,是本族人民的直接统治者。”[24]“尹字初义盖为族长”;“尹字本义为族长,引申为长官之称。但卜辞所见殷代朝廷长官称尹者却很少”;“及至周代,情况便又不同了。尹增加多了,权力地位也很高。《诗》、《书》有尹氏、庶尹;这些尹都不见于卜辞,当是周代增设的。尹氏、令尹、作册尹、内史尹都承王命册命大臣,必都是在周王左右,出纳王命的。《诗·节南山》:尹氏大师,为周之氐,秉国之均,四方是维,天子是毗,俾民不迷。也足以说明尹氏之重要。大保称天尹,更可以想见其地位之高,权力之大了。”[25]

综上可知,在商代,尹是氏族、方国的首长。在中央王朝统治之下,“多尹”负责本领地之政事,并向朝廷承担各种义务。

丿的第二含义可能是“秉鞭作牧”[26]的鞭。鞭是放牧的工具。牧即放牧牲畜。亦指放牧者。《说文解字》:“牧,养牛人也。”桂馥义证:“牧者,畜养之总名,非止牛马也。”牧从放牧引申出统治管理之义。《方言》:“牧,司也;”“牧,察也。”最后引申为地方官。《字汇》:“牧,古者州长谓之牧”。《书·立政》:“宅乃牧”。孔颖达疏:《王制》云:“千里之外设方伯,八州八伯。然则牧、伯一也。”郑玄云:“殷之州牧曰伯,虞夏及周曰牧。”牧又含有法度之义。《逸周书·周祝解》:“为天下者用牧”。孔晁注:“牧为法也。”由法又兼及刑罚。《尚书·尧典》:“既月乃日,四岳群牧;”“咨,十有二牧;”“肇十有二州,……象以典刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。”臧克和注:“鞭。《释文》敦煌本‘伯3315’作,注为古文鞭字,必绵反。按该本记载字形同《说文·革部》所录古文,而《九年卫鼎》铭文就作。古文形体主要是从手持物扑击,其上部分有些相类于《说文》法字下所录古文的上半部分。官、管、馆、圈、豢等字群皆系同源。由此一关联我们即可明了古时候的官何以称做牧,例如《尧典》上文还有四岳群牧。官既然受名于牧,和牧直接发生联系的工具自然就是鞭了。换句话说,这里讲到的鞭作官刑,还揭示着鞭名的由来,作为工具的用途等诸般联系。”[27]

总之,执事之尹和秉鞭之牧都给我们展示了地方官吏的形象。他们不仅兢兢业业完成中央朝廷下发之政务,而且还兼有管束臣民的职责。

(二)史

《说文解字》:“史,记事者也。从又持中,中,正也。”桂馥义证:“记事者也者。《书·酒诰》:太史友内史友。郑注:太史内史掌记言记行。《周礼》冢宰:史十有二人。注云:郑司农云:志谓记也。春秋传所谓周志,国语所谓郑书之属是也。史官主书。故韩宣子聘于鲁,观书太史氏。馥案:《通典》云:春秋国语引周志、郑书,似当时记事各有其职。外史掌四方之志。……襄十四年左传:史为书。注云:谓太史,君举则书。《玉藻》:动则左史书之,言则右史书之。《世本》注:黄帝之世,始立史官。苍颉、沮诵居其职。至于夏商,乃分置左右。故曰:左史记言,右史记事。言经尚书,事经春秋者也。”

尹字中的丿,与史字中的“中”是相通的。“中”字由口和丨组成。口代表书契的载体,如岩壁、墙面、皮革、竹简、木牍之类;丨代表书契的工具,如刀笔之类。或者说,口代表盛颜料的器皿,丨代表毛笔。以笔醮汁以书者。古人将重要的事务刻划、书写在竹简上,其中就包含着许多故事、判例。久而久之,“中”就成了正确行为准则的代名词了。在古代典籍中,“中”常常指“法”和法律文件。如《尚书·尧典》:“允执厥中。”《吕刑》:“惟良折狱,罔非在中。”《周礼·秋官·司寇》:“断庶民狱讼之中;”“求民情,断民中;”“狱讼成,士师受中;”“凡官府多州及都鄙之治中,受而藏之。”持中之史与握绳之尹都是职官,一方面处理着政事,另一方面又要把各类政事之原委、经过及结果记载下来,以备查阅。故史与吏、事同源也。

胡澱咸先生说:“从卜辞、铜器铭辞、《尚书》和《诗经》等最可信据的材料看,殷和西周时代史官只有史、御史、太史、乡史和内史;”“内史是起草昭诰,掌策命的,是机要之官;”“在我国古代,有两种学问由太史掌管:一是天文立法,一是历史记载。这两种学问都与它掌管祭祀有关。太史是掌祭祀的;”“殷王的活

动和国家大事是由太史占卜,并由他们刻为卜辞。换句话说,殷王的活动和国家大事都有太史参加,由他们记载。”[28]

综上,我们看到了掌管天文、立法、祭祀、占卜、历史记载的中央职官之史的形象。他们参与了中央朝廷的一系列重大事务,成为王之左右。

(三)君

《说文解字》:“君,尊也,从尹,发号,故从口。”桂馥义证:“尊也者,君、尊声近。《仪礼·子夏传》:君,至尊也。……从尹者,本书尹:治也。伊下云:尹,治天下者。发号故从口者,本书:令,发号也。后,继体君也。《书·大禹谟》:文命敷于四海。《说命》:王言惟作命。《谥法》:庆赏刑威曰君。”

君字与尹字不仅存在着密切的内在联系,而且在古文献中两字常常通用。《春秋经·隐公二年》:“夏五月辛卯,君氏卒。”而《公羊》和《谷梁》都作“尹氏”,可证。在甲骨卜辞中,“多君”与“多尹”通用。“多君显就是多尹,多君很清楚必是方国的君长,殷代方国的君长由此可知必就是氏族的族长。君原是氏族的族长,后世氏族发展成为国家,于是君也引申成为国家最高统治者的称号。”[29]

四、沿着制度的方向:肀→→聿→率→律

以肀字为起点,且与尹字并行的另一个方向便是制度。

字是既与肀相别又与尹字区分的第一个字。其甲骨文写作。[30]该字左侧之实为木字之一半,或省写。如此,该字从木从又,即以手持木之义。该字中的木,即鼓槌,击鼓的用具。故该字的本义为击鼓、击鼓者、击鼓之声。

在远古时代,正如《左传·成公十三年》所谓“国之大事,在祀与戎”。战争是非常重大的事情。鼓声成为指挥军队或沟通情报的重要手段。《易经·师》:“师出以律”。甲骨文资料中有“师唯律用”。[31]“律”即鼓之音调和频率。《史记·律书》:“王者制事立法,物度轨则,壹秉于六律。六律为万事根本焉。其于兵械尤所重,故云望敌知吉凶,闻声效胜负,百王不易之道也。”这里说的“声”即“鼓声”。《诗经·小雅·采芑》:“征人伐鼓”。在古代传说中,黄帝曾经用夔的皮制作鼓,“声闻五百里”。[32]黄帝打败蚩尤后召开部落联盟大会,“合符釜山”[33],统一兵符和量器,并“作为清角。”[34]此举与舜“同律度量衡”[35]性质相同。当文字诞生之际,这些古人耳熟能详的故事,便自然成为文字创作的素材,并具有了非如此表示不可的必然性。

古代战争得以取胜,在很大程度上取决于指挥得当。而最有效的指挥工具就是全天候的战鼓。《吴越春秋·勾践伐吴外传》载:越王勾践欲伐吴,与八大夫谋画。大夫臬如曰:“审声则可战,审于声音,以别清浊。”勾践“乃坐露坛之上,列鼓而鸣之,军成行阵。即斩有罪者三人,以徇于军。令曰:不从吾令者,如斯矣。……有司、将军大徇军中,曰:队各自令其部,部各自令其士:归而不归,处而不处,进而不进,退而不退,左而不左,右而不右,不如令者,斩。……越王阴使左、右军与吴望战,以大鼓相闻,潜伏其私卒六千人,衔枚不鼓攻吴,吴师大败。”

战鼓之音的作用有二:首先是统一众人的行为。《墨子·号令》:“屯陈,恒外、衢、术、街皆为楼。高临里中,楼一鼓。即有物故,鼓。吏至而止。夜以火指鼓所;”“卒有惊事,中军疾击鼓者三,城上、道路、里中、巷街皆无得行,行者斩;”“昏鼓鼓十,诸门亭皆闭之;”《备梯》:“令贲士主将皆听城鼓之音而出,又听城鼓之音而入”;其次是互通情报。《墨子·备城门》:“寇在城下,闻鼓音,燔苣,复鼓;”《号令》:“寇至,楼鼓五。有周鼓杂小鼓而应之;”《旗帜》:(左军、右军、中军)“各一鼓,中军一三,每鼓三十击之。诸有鼓之吏,谨以次应之。当应鼓而不应,不当应而应鼓,主者斩。”

古代战鼓之声之所以具有权威,是因为它与赏赐特别是刑罚密切联系。诸葛亮《将苑·重刑》:“吴起曰:鼓鼙金铎所以威耳,旗帜所以威目,禁令刑罚所以威心。”金鼓旗帜之所以具有权威,原因就在于有刑罚做后盾。战争的销烟和取胜时的欢呼,早已没了踪迹。但战争所缔造的禁令刑罚,却在先民叩响文明大门之际,扮演了无情而激进的角色。

古代的战鼓之所以具有权威,还因为它本身就带有神圣性。《抱朴子》:“雷,天之鼓也。”《御览》十三引《河图帝通纪》:“雷,天地之鼓。”《说文解字》:“鼓,郭也。春分之音,万物郭皮甲而出,故谓之鼓。”《周礼·考工记·韦军人》:“卂冒鼓,必以启蜇之日。”注:“蜇虫始闻雷声而动,鼓所取象也。冒,蒙鼓以革。”周清泉指出:“在惊蜇之日冒鼓,是本于原始巫术意识,欲人所作的鼓与始震的雷行神秘的互渗,鼓取象于雷,雷字所从的畾,也取象于鼓,是雷即鼓,鼓亦雷。”[36]《周礼·地官·鼓人》:“以雷鼓鼓神祀,以灵鼓鼓社祭,以路鼓鼓鬼享,以贲鼓鼓军事,以皋鼓鼓役事,以晋鼓鼓金奏。”可见,周礼之六鼓,涉及祭祀、军事、赋役、音乐诸领域,而祭祀居其半。实际上,鼓充当了司祭、司寇、司徒、司乐等指挥的角色。其中的军鼓,因战前对神祈宣誓,并且杀牲以涂鼓,便更具有神圣之威严。

古代的战鼓或许像编钟一样是一组或一套的。最古老的战鼓名字叫“皋陶”,而最古老的法官和司寇也叫“皋陶”,这也许不是简单的巧合。《竹书纪年》:“咎陶作刑”;《风俗通义》:“咎陶谟,虞始造律”;《急就篇》说:“皋陶造狱法律存”;《后汉书·张敏传》:“皋陶造法律”;《路史·后纪·少昊》:“立犴狱,造科律,……是皋陶”。可证,皋陶与律有着某种联系。姑且称其为“皋陶造律”。这些战鼓是由不同长度、直径的鼓木蒙以兽皮而制成的。古时已有专门制作鼓的工匠。鼓的规格不同,击打时发出的声调和传播的距离也不同。《周礼·冬官·考工记》载:“鼓大而短,则其声疾而短闻;鼓小而长,则其声舒而远闻。”《周礼·春官·大师》说:“大师执同律以听军声而诏吉凶”。这里说的“同律”即事先约定好的鼓点儿---鼓声的高低和频率。“彭”字,《说文解字》:“鼓声也”。该字字义与其说是鼓声,不如说是鼓之节奏。这也正是“聿三”字的本义。这种鼓点儿就是指挥军队行动的号令,具有极大权威,任何人不得违反。否则将受到严惩。这些内容在古代战前的誓词中并不少见。如《尚书·甘誓》:“用命,赏于祖;弗用命,戮于社”。战鼓皋陶的权威兼而受到刑官皋陶的拱卫。而皋陶则由于严明赏罚而被后人歌颂:《诗经·鲁颂·泮水》:“矫矫虎臣,在泮献馘。淑问如皋陶,在泮献囚”。献即谳,献馘(杀敌而取其左耳),献囚(俘虏),即核实战功依令赏赐之义。至此,古代的“律”字便由击鼓者演变成战鼓,进而演变成战鼓发出的声音,即军令、军纪。这样,皋陶造的律就是军律了。

聿字加上彳便演化为律。甲骨文写作。[37]彳是行字()的半边,表示街道、路口、村落。孔子说:“三人行,必有我师焉”。三人行,盖指三家之巷也。[38]当“聿”演变成“律”时,也许古老的社会生活已发生了巨大变革。古老氏族也许由游牧转为定居。原先的军事组织演变成半军事半行政的村落。这时的战鼓被固定安放在村中央的某处。而这时的鼓声除了军令之外,更多地是通知众人开会、纳粮、出丁之类,如同当年生产队的钟声一样。据史载,商人多迁。《尚书·盘庚》:“不常厥邑,于今五邦。”最后一次迁都是盘庚迁殷。《竹书纪年》:“自盘庚迁殷至纣之灭,二百七十三年更不徙都。”“律”字之所以取代“聿”字,可能与长期稳定的社会生活环境有关。《周礼·地官·鼓人》:“掌教六鼓四金之音声,以节声乐,以和军旅,以正田役”。当时鼓声的功能也从“和军旅”变成“正田役”了。

战鼓发挥功能须具备两个条件:一是鼓点儿要一致,其包含的内容须统一而明确;二是鼓的设置地点要合理,太近了没有必要,太远了听不到。由中央领袖发出的鼓点儿像波纹一样一波一波地传出去,又一波一波地反馈回来。这也许就是“均布”的本义。许慎的解释必有所本,但其古义当时或已失传。

鼓之音律的作用,不仅体现在军事活动中,还体现在日程生活中。《说文解字》:“,夜戒守鼓也。从蚤声。礼:昏鼓四通为大鼓,夜半三通为戒晨,旦明五通为发明。”这种功能又反映在古文字上。古人闻晨鼓而起作,故有“”字。《说文解字》:“,始开也、从户从聿”。闻昏鼓而熄火,以防火灾,故有“”字。《说文解字》:“,火余也,从火聿声”。更不必说表现“日之出入,与夜为界”的“昼”(晝)字了。在没有钟表的古代,人们判断时间是靠着耳闻钟鼓的。古人习惯于从鼓音中获知领袖的旨意,故鸣鼓之际都静静地倾听。这种氛围就是“肃”。《说文解字》:“肃,持事振敬也。从聿在淵上,战战兢兢也。”

“律”通“率”。两个字是同义字。祝总斌老师指出:率的法律含义产生得比律字还要早些。[39]率就是标准、尺度。商鞅变法,规定:“有军功者各以率受上爵”,“宗室非有军功论不得为属籍”,“告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚”。这些政策必然会通过立法渠道变成更为详细的规定。如:杀敌若干、晋爵何级、授田几许,这就是率。《礼记·王制》:“有公德于民者,加地进律。”率与律字义已十分接近了。及至汉代,仍沿用了此义。《汉书·李广传》:“诸将多中首虏率为侯者,而广军无功”。颜师古注:“率,谓军功封赏之科著在法令者也”。此“首虏率”与商鞅的“军功率”[40]也许有着内在联系。青川木牍载:“二年修为田律”。其中“二年”,系秦武王二年,即公元前309年。[41]这是律字以法律字义出现的首例。立功受赏之率变成授受田土之律,是十分自然的事情。在这里,我们依稀嗅到了秦人“改法为律”的文化气息。

《左传·定公四年》:“鲁卫之封,启以商政,疆以周索”;“晋国之封,启以夏政,疆以戎索”。如果说“礼”是家法,是组织同族人群对祖先神进行祭祀的仪式规则,那么,“律”则是军法,是组织众人进行狩猎和战争的号令。“礼”是宗法的产物,“周索”也;“律”是游牧生活的产物,“戎索”也。不管是中原农耕民族之“礼”,还是西北游牧民族之“律”,它们都在西周初期周公所总结的“礼乐”文化中占有各自的席位:礼者,中原之法也;乐(律)者,西北之法也。这两者的二重奏,便是中国传统法律文化的主旋律。

五、沿着器物的方向:肀→肀→聿→筆

古代的“律”字可能与笔字有着不解之缘。

《说文解字》:“聿,所以书也。楚谓之聿。吴谓之不律。燕谓之弗。从聿一声”。桂馥义证:“所以书也者,《释名》:筆,述也。述事而书之也。《急就篇》:筆研筹筭膏火烛。颜注:筆所以书也。一名不律,亦谓之聿。徐广《車服杂注》:古者贵贱皆执笏,有事则书之,常簪筆。《说苑》:王满生说:周公藉草牍书之。《殷代家传》:殷泰善书记:上叹曰:非惟秋兔之毫,乃是鹰鹯之爪。楚谓之聿,吴谓之不律。燕谓之弗者,《释器》:不律谓之筆。郭注:蜀人呼筆为不律也。语之变转。馥案:不律,犹令丁为铃,终葵为椎,俾倪为陴,不疑为丕是也。”

《说文解字》:“筆,秦谓之筆,从聿从竹。”桂馥义证:“秦谓之筆者,《赵策》:臣少为秦刀筆。《史记》:蒙恬筑长城,取中山兔毛造筆。《古今注》:牛亨问曰:自古有书契已来,便应有筆,世称蒙恬造筆何也。答曰:蒙恬始造筆,即秦筆也。古以枯木为管,廌毛为柱,羊毛为被,所谓苍毫,非兔毫竹管也。《广志》:汉诸郡献兔毫。书鸿门题,惟赵国毫中用。蔡邕《筆赋》:惟其翰之所生,于季冬之狡兔,性精亟以摽悍,体遄迅而骋步。削文竹以为管,加漆系之绳束,形调博以直端,染元墨以定色。”

今见西晋崔豹《古今注》谓“鹿毛为柱。”[i]唐苏鹗《苏氏演义》引《古今注》亦为“鹿毛为柱。”[ii]然而桂馥义证独为“廌毛为柱”。盖“鹿”为常见字,“廌”为罕见字。从传写之误而言,将罕见字误写为常见字则易,而将常见字误写为罕见字则难。古本《古今注》早佚。或许桂馥独见另一版本之《古今注》?或许桂馥于某古籍中抄录《古今注》佚文?无论如何,将廌与筆联系起来绝非偶然。

()(聿)的另一种解读就是执廌尾。其证据有三:一是、聿,二字以手所执之形,与甲骨文廌和金文灋字中廌的尾部均一致;二是远古社会有执兽尾而舞的习俗。如《吕氏春秋·古乐》:“昔葛天氏之乐,三人操牛尾投足以歌八阕”。盖即周礼六舞中的旄舞。《说文解字》:“旄,幢也,从方从毛”。段注:“以牦牛尾注旗竿,故谓此旗为旄”。《玉篇》:“旄,旄牛尾,舞者持”;三是以“隶”字作佐证。《说文解字》:“隶,及也。从又从尾省。又,持尾者,从后及之也”。段注:“此与逮音义皆同。逮专行而隶废也”。章炳麟《新方言·释言》:“从后持尾,谓追及禽获之”。故“隶”为以手持兽尾之义。在古文字中,“隶”与“聿”通。如通肆,通肄,通,隸通,可证。故聿字古义即以手持兽尾。而执廌尾是其特殊含义。

廌,独角兽,是蚩尤部落的图腾。蚩尤又读作皋陶,咎繇。蚩尤部落建树颇多。主要有以下两方面:

其一为造冶作兵。《吕氏春秋·荡兵》:“蚩尤作兵。”《世本》:“蚩尤作五兵。”《尸子》:“造冶者蚩尤。”兵即兵器,据传是用火山爆发形成的金属锻造而成的。《管子·地数》载:“葛卢之山发而出水,金从之,蚩尤受而制之。从为剑铠矛戟。是岁,相兼者诸侯九。雍狐之山发而出水,金从之,蚩尤受而制之。以为雍狐之戟芮戈。是岁,相兼者诸侯十二。”于是,蚩尤成了战无不胜的神人。《龙鱼河图》说:“蚩尤兄弟八十一人,并兽身人语,铜头铁额,食沙石子,造立兵杖刀戟大弩,威振天下。黄帝仁义,不能禁止蚩尤,遂不敌,乃仰天而叹。”

其二为创造五刑且名之为法。《尚书·吕刑》:“蚩尤惟始作乱,延及于平民。罔不寇贼、鸱义、奸宄、夺攘、矫虔。苗民弗用,灵制以刑。惟作五虐之刑曰法。杀,戮无辜,爱始淫为劓刵椓黥。”乱,治也。用,成效。灵,令,使。此段古文大意为:蚩尤扩大了领地,受到原著民的反抗。蚩尤命嫡系苗民平叛,没有效果。故蚩尤令苗民以刑罚无情镇压。才创制五种刑罚。并称之为法。对待敌对氏族,原先只有杀刑,恐诛及无辜,故增加四种肉刑,合为五刑,名为法。古法字写作“灋”。其中的廌即一角圣兽,亦即法官皋陶。“神兽的产生正是古代第一法官产生的时代,其巧合不是无因的。”[iii]

法的产生无疑是一大进步。但是,背叛古老的传统是不能不受到抵制的。黄帝趁着蚩尤部落内部分歧,大举进攻。《山海经·大荒北经》:“蚩尤作兵伐黄帝,黄帝乃命应龙攻之冀州之野。应龙畜水,蚩尤请风伯、雨师,纵大风雨。黄帝乃下天女曰魃,雨止,遂杀蚩尤。”黄帝战胜蚩尤,选少昊作蚩尤旧部的新首领。《逸周书·尝麦》:“(黄帝)执蚩尤,杀之于中冀,以甲兵释怒,用大正顺天思序,纪于大帝,用命曰绝辔之野。乃命少昊清司马鸟师,以正五帝之官,故名曰质。天用大成,至于今不乱。”

新的更大规模的部落联盟出现了。黄帝在泰山召开部落联盟大会。《韩非子·十过》:“昔者黄帝合鬼神于泰山之上,驾象车而六蛟龙,毕方并辖,蚩尤居前,风伯进扫,雨师洒道。”蚩尤死了,但他的法仍活着。《龙鱼河图》:“帝因使之主兵,以制八方。蚩尤歿后,天下复扰乱不宁。黄帝遂画蚩尤形象,以威天下。天下咸谓蚩尤不死,八方万邦,皆为殄伏。”蚩尤形象,与其说是独角兽,勿宁说就是五刑和法。然而涂画蚩尤或五刑形象的工具,盖即廌之尾。

蚩尤虽然战败了,但因为他能征善战而被尊为战神。《周礼·春官·肆师》:“肆师之职,掌立国祀之礼。……凡四时之大甸猎,祭表貉,则为位”。郑注:“貉,师祭也,读为十百之百,于所立表之处,为师祭祭造军法者,祷气势之增倍也。其神盖蚩尤,或曰黄帝”。因为蚩尤为战神,师祭祭蚩尤是很自然的事。肆师之肆,中有聿字,其与战鼓、军法或许暗中相联系。

在远古社会,在岩壁上作画,在陶器上绘图的工具,盖即兽之尾或兽之毛,用它们醮颜料并涂抹之。这种生产活动或艺术创造可能与狩猎有关。普列汉诺夫曾指出:“原始狩猎者几乎总是具有独特风格的、聪明的、有时是热情的画家和雕刻家。……原始人只要一天还是猎人,他的摹仿的冲动顺便就使他成为画家和雕刻家”。[iv]《韩非子·十过》:“禹作为祭器,墨漆其外而朱画其内”。上漆作画没有相应的工具是不可想象的。与此不同,以廌之尾涂抹五刑之象,是一种公布法律和秩序的政治行为,因其威力巨大,使人们经久不忘。当廌之尾成为笔的初形——聿的时候,用聿在村头街口的建筑物上涂抹五刑之象时,不正是在向人们展示律字问世的一幅最古老最原始最直观的图画吗?

这种在固定建筑物上涂抹法令、刑罚之象的办法一直流传到后世。如《周礼·天官·大宰》:“县治象之法于象魏”。郑玄注:“大宰以正月朔日,布王治之事于天下,至正岁,又书而县于象魏,振木铎以徇之,使万民观焉。”《地官·大司徒》:“县教象之法于象魏”,《夏官·大司马》:“县政象之法于象魏”;《秋官·大司寇》:“县刑象之法于象魏”。象魏是诸侯国君宫前一对高的对称的建筑物。定期把形象之法令公布其上,又定期收而藏之。《左传·哀公三年》:鲁宫失火,“季桓子至,御公立于象魏之外。……命藏象魏,曰:旧章不可亡也”。可见这些有形象或文字内容的“旧章”,可以张贴悬挂或书写在象魏上面,又可以取下来收藏。

以图画形式公布法律是古老民族常用的方法。日本著名法学家穗积陈重指出:“以图画形法规晓谕人民,是盖文字未兴或已兴而未通行于世之际,对于不识字人民,示法以紧,而警诫之之最有效方法也”;“以绘画发布,正与成文法之以文书发布者相同”。[v]

在远古社会,除了公布重大法令之外,更为频繁的是战争。恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》说到原始人战前舞蹈的习惯:“这些战士发起一个战争舞蹈,凡参加舞蹈的人,就等于宣告加入了出征队,队伍便立刻组织起来,即时出动。”47这情景有如《尚书·尧典》之“击石拊石,百兽率舞。”即以石磬之音率百兽之舞。《牧誓》载:周武王右手“秉白旄以麾。”即用“白旄”指挥队伍。“在我国古代的习俗里,本来作为统帅指挥部队军事行动之用的黄钺和白旄,也就成为指挥舞蹈的用具,而战士们手中的干戈矛等,除作为武器外,也是战争舞蹈中所执的舞具。”48在这里,牦牛之尾与廌之尾的作用完全一致。

远古战争之际,出征之前,常常誓师,公布赏罚之令。如杀敌一人,赏马一匹;逃亡者,刖其一足之类。誓师,又杀牲涂鼓,以乞神助。于是,鼓声便是军令,不可违犯。击鼓者具有至高无尚之权威。且赏罚之率,又可以用简单的图画来表现。如五刑之画象。至此,我们似乎看到了鼓槌“聿”与画筆“聿”之间神奇的暗通之处!

试看《说文解字》对昼和画两字的解释:“晝,日之出入,与夜为界”;“畫,界也,象田四界,聿所以畫之”。当以暮鼓晨钟之音响划分日夜之际——晝(昼)时,当以聿刻划标志以区分疆界----畫时,我们不禁为古人用鼓(聿)划分时间,又用筆(聿)划分空间的高超智慧而深深折服!

钟鼓之声是可以记录的。《韩非子·十过》载:卫灵公“夜分,而闻鼓新声而说之,……子为我听而写之。”《淮南子·本经》:“雷震之声,可以钟鼓写也。”战鼓的鼓点儿也是可以“写”的,以此传布全军上下。写字古作寫。其中的字,上部为臼,是捣制和配制颜料的器皿,下部即廌之尾。该字表示以廌尾醮颜料书写之义。听而录之是写,读而录之也是写。古人就是靠着这种摹写的方法,把最古老的法律,从鼓音之律乃至成文法典,从中央传布至全国。

综上所述,我们从官职、制度、器物三个方向勾画出古律字形成的轮廓。主要论点有二:一是以战鼓之音为军令,配以军功赏罚之率,最终演变成法律之律。这一过程留给我们许多遐想之处:古云“皋陶造律”。而皋陶又是战鼓之名。故皋陶之“律”即战鼓之音律,亦即军律、军令。但是,因皋陶又是法官,自然是军令的执行者和监督者。故而古人又云:“皋陶作刑”。于是,我们似乎感觉到,“皋陶造律”和“蚩尤作法”一样异曲同工,而皋陶战鼓之音与蚩尤所作“五兵”则殊途同归;二是以廌尾为筆绘画五刑之形象,此亦远古“象刑”之初义,其工具就是聿。这一过程同样留给我们许多遐思:甲骨文的舞字,写作[vi]有如一人两手各执一廌尾而舞。这也许是原始部落颁布古老“法令”的仪式。而远古社会最重大的立法活动就是蚩尤创制法(五刑)。更为奇异的是,蚩尤与皋陶都是廌的代表。于是,在口耳相传的纷繁的史影中,一些看似风马牛不相及的历史碎片神奇地嵌合在一起,而且天衣无缝。此刻,我们终于有机会透过数千年的尘雾,去直面我们的先民——用眼睛去看,用耳朵去听。于是我们发现了战鼓之聿与画筆之聿的重迭,便是法律之律。

[i]《古今注》,晋崔豹撰,焦杰点校,辽宁教育出版社,1998年,第17页。

[ii]《苏氏演义》,唐苏鹗撰,张秉戍点校,辽宁教育出版社,1998年,第22页。

[iii]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年,第253页。

[iv]参见刘城淮:《中国上古神话》,上海文艺出版社1988年,第611页。

[v][日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三等译,中国政法大学出版社1997年第109页。

47《马克思恩格斯选集》第册,人民出版社年,第页。

48臧克和《尚书文字校诂》上海教育出版社1999年第228页。

[vi]徐中舒主编:《甲骨文字典》,四川辞书出版社1989年第630页,一期,粹七四四。

余论:秦国“改法为律”的本质原因

秦国“改法为律”是一个不争的事实。开其先河者就是商鞅。商鞅(约公元前390—338年),少好刑名之学,又长于兵法。曾在魏作官,熟悉李悝、吴起在魏国变法的实践。秦孝公时携带《法经》入秦。公元前359年任大良造,主持秦国变法二十余载。以《法经》为依据,增连坐、垦草、分户、军爵等新令,形成秦国独特的法律。故《晋书·刑法志》谓“商君受之以相秦”,《唐律疏议》说:“商鞅传授,改法为律”。《商君书·战法》:“兵大律在谨”;《徕民》:“先王制土分民之律也”,“秦四境之内,……不起十年征,著于律也”;[①]《算地》:“此先王之正律也”,“此所谓任地待役之律也”。《商君书》多言“律”,其所谓“律”已非乐律,乃兵律、法律也。《商君书》“律”字六见,与土地相关者居其五,非偶然也。《商君书·境内》:“能得甲首一者,赏爵一级,益田一顷,益宅九亩,除庶子一人,乃得入兵官之吏。”“以战故,暴首三日,乃校三日,将军以不疑至士大夫劳爵”,“能攻城围邑,所斩首八千以上,则盈论。野战,斩首二千,则盈论。吏自操及校以上大将尽赏。……故爵公乘,就为五大夫,则税邑三百家。……皆有受赏。大奖、御、参皆赐爵三级。”这些内容,正是对《史记·商君列传》“有军功者各以率受上爵”之“军功率”的具体描述。而“军功率”一旦涉及田宅,便自然会产生“为田律”。

《史记·田敬仲完世家》载,齐威王(?—前320年,公元前356—前320年在位)时,邹忌答淳于髡曰:“请谨修法律而督奸吏。”是“法律”一词的最早记录。

秦武王二年(公元前309年)“修为田律”。“为田律”当在此前颁布,行之既久,故修订之。

《睡虎地秦墓竹简·为吏之道》抄录《魏户律》律文(假门逆旅,赘婿后父,勿令为户),《魏奔命律》律文(假门逆旅,赘婿后父……今遣从军,将军勿恤视)。两律颁行于魏安釐王二十五年(公元前252年)。

《睡虎地秦墓竹简》涉及秦律律名如《田律》、《仓律》、《金布律》、《效律》等三十余种,展现了战国晚期至秦始皇时期秦律之概观。

以上是秦“改法为律”的粗略轨迹。

关于秦国“改法为律”的原因,古代学者曾有论述。明代邱濬(1420——1495)在《大学衍义补·慎刑宪·定律令之制》中说到“改法为律”的原因:“李悝所著者,谓之法经,未以律名也。律之言昉(始)于虞书,盖度量衡受法于律,积黍以盈,无锱铢爽。凡度之长短,衡之轻重,量之多寡,莫不以此取正。律以著法,所以裁判群情,断定诸罪,亦犹六律正度量衡也。故制刑之书以律名焉。”近代思想大家梁启超指出:“盖吾国科学发达最古者莫如乐律。……书言同律度量衡,而度量衡又皆出于律。……夫度量衡自为一切形质量之标准,而律又为度量衡之标准。然则律也者,可谓一切事物之总标准也。……然则律也者,平均正确,固定不动,而可以为一切事物之标准者也。……其后展转假借,凡平均正确可为食物标准者,皆得锡以律名。《易》曰:师出以律,孔疏云,律法也。是法律通名之始也。自汉以还,而法遂以律名。”[②]老一辈法律史学者陈顾远先生在《中国法制史概要》中指出商鞅“改法为律”的三个原因:(1)借用音律之律,以示罪之轻重;(2)借用竹器之名,以竹书于简上之刑法;(3)移军法之律作刑典之称。又说:“商鞅为避免法刑用语之混杂,遂以军法之律,移刑典之称。”[③]祝总斌老师在《关于我国古代的改法为律问题》一文中总结出“改法为律”的三个原因:一是战国时期音乐的社会地位逐渐被强调,突出了“律”的地位;二是战果时期度量衡的统一,促进了“律”的规范意义;三是“律”与“率”同义,从而促成“律”字逐渐具有法律的含义。这种着眼于社会文化的宏观视野和研究方法,读罢使人有耳目一新的感受。武树臣等《中国传统法律文化》指出:“律本钟鼎之声调,军队以金鼓之声及节奏指挥战斗。击鼓进军,鸣金收兵。故《易·师》曰:师出以律。律成了军令、军法的代名词。违律者必遭严惩。晋、秦居戎狄之邦,习游牧,善征讨,尚军法。故秦、赵、魏以律名其法,其所由来者上矣!”[④]吴建璠老师在《唐律研究中的几个问题》一文中说:“改法为律的意义何在?……律本来是音乐的术语。是调整音量的标准。后来把律用到军事上,有军律的意思。……改法为律,就正式借用军事上的律以强调法律的重要性和权威性,强调它的必须遵守;”[⑤]在《商鞅改法为律考》一文中又说:“商鞅看中了军队中习用的律字,……借用军律的极大权威性来强化成文法的地位与作用,使之成为人人必须遵守的准则,以利于贯彻执行他提出的变法措施,这就是商鞅改法为律用意之所在。”[⑥]

战国时代是社会大变革、大动荡、大改组的时代。诸侯国之间的兼并战争,诸侯国内部变法图强的政治运作,构成了战国社会生活的主旋律。战争使政治权力日益集中,使军事艺术和军法、军令发达起来了。而政治变革的主要目的之一,就是扩充国力以赢得战争。这就使国家法律得到空前发展。在上述活动中,表现最为突出的就是秦国。秦国从一个被“夷狄遇之”的偏远小国,一跃而成拥有“虎狼之师”的强国,在很大程度上得益于国内“奖耕战,富国强兵”的立法,和对外无往不克的战争。对有军功者的赏赐,对脱逃者的惩罚,以及对其连带者(卒伍、职官、乡里、亲属)的处分等,都促成着更为广泛、更为精确的行为规范的诞生,这就是秦律。而商鞅以论功行赏为内容的“军功率”,与秦国以授田土为内容的“为田律”之间仅有一步之遥。

从民族传统来说,秦国“改法为律”与秦人的游牧习俗有关。秦为后起之诸侯国,“辟在雍州,不与中国诸侯之会盟,夷狄遇之”。[⑦]秦本为夏族的一支。《国语·鲁语上》:“夏后氏禘黄帝而祖颛顼”。《秦本纪》:“秦之先,帝颛顼之苗裔,……与禹平水土。”“秦之先为赢姓,其后分封,以国为姓。”周幽王时,犬戎、申戎南下寇周,秦人赞周“将兵救周,战甚力,有功。”平王东迁,秦护之。“平王封襄公为诸侯,赐之岐山以西之地。曰:戎无道,侵我岐丰之地。秦能攻逐戎,即有其地。与誓封爵,襄公于是始国。”至秦谬公时,“伐戎王,益国十二,开地千里,逐霸西戎。”

秦人始为游牧部落,又以战争立国,故素有尚武之风。《诗经·秦风·无衣》:“王于兴师,修我戈矛,与子同仇。”司马迁说:西北地区,“地边胡,数被寇。其民好气任侠。”[⑧]班固云:“山西天水、陇西、安定,北地处势迫近羌胡,民俗修习战备,高上勇力鞍马骑射。故秦诗曰:王于兴师,修我甲兵,与子皆行。其风声气俗,自古以然。今之歌谣慷慨,风流犹存耳。”[⑨]因此,秦人崇尚军律军法,是十分自然的事。

秦人习惯于用“律”,与秦军队中原本熟悉军律的司法官吏,转业到地方后仍执掌司法工作,这一社会现象是有联系的。近代思想大家章炳麟在《文录·古官制发源于法吏说》一文中指出:“法吏未置以前,已先有战争矣。军容国容,既不理,则以将校分部其民,其遗迹存于周世者,传曰官之师旅,……及军事既解,将校各归其部,法吏独不废,名曰士师,征之《春秋》,凡言尉者,皆军官也,及秦而国家司法之吏,亦曰廷尉,比因军尉而移之国中者也”。[⑩]此言何其中肯!

秦国强大之后,自然要向诸国宣扬自己的软实力。这个软实力就包括上层建筑诸领域。如同秦相吕不韦以秦文化落后“羞不如”而集宾客撰《吕氏春秋》[11]一样,秦国同样标榜自己的“律”来与诸国之“法”相区别,以标新立异。

秦国崇尚自己的“律”,正是适应当时的国内政治和“国际”形势需要。一方面,秦国以秦律打击守旧贵族势力,巩固和加强君主权力,维持官僚机器正常运转;另一方面,以秦“律”为手段,“奖耕战”、“富国强兵”,以期获取兼并战争的胜利。同时,随着秦国军队的不断壮大,官僚队伍的不断扩充,特别是新的领土和臣民的迅速增加,为了保证统治集团的意志在更广阔的地域内统一实施,包括度量衡和文字的统一,唯一有效的手段就是法律。秦律就成了统一吏民言论行为的最高标准。拜占庭帝国皇帝优士丁尼敕编《法学阶梯》前言说:“帝国之君不单应当佩戴武器,还要佩戴法律。”[12]这一高论正是对中国秦始皇的总结。

以上是秦国“改法为律”的一般原因,但非本质原因。至于本质原因,我试图从“法律样式”的角度论述之。所谓法律样式(即法体),是指立法、司法活动的宏观工作方式,如判例法,成文法,和两者组合的混合法。法律样式集中反映在法律文件编纂方式上面。先秦时代的法律样式主要经历了西周春秋的判例法,和秦朝的成文法两个阶段。而在两者之间又有一个过渡形态。过渡时期法律样式的主要特征是:第一,判例、故事作为主要法律渊源不断地被边缘化,这是因为判例、故事所维系的社会关系本身已时过境迁;第二,各诸侯国临时发布的法令在量的积累的同时还出现了粗略的分类。李悝的《法经》六篇便是这种分类的产物。秦国由于国内政治和“国际”军事之需要,大力发展新式法律,即诸项合一的成文法。秦朝继承而发扬之,而后世历朝相沿不改。

(一)三代之法:以刑统例

夏商周三代之法常以刑为名。如《左传·昭公六年》“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑。”其时立法为“单项立法”。所谓“单项立法”是国家单独制定颁布三种内容的法律规范:A项:稳定的刑罚制度;B项:半稳定的司法原则;C项:不稳定的禁与令。三项内容相互孤立存在,不合于一典。A项指五刑(墨、劓、剕、宫、大辟);B项如《左传·昭公七年》的“有亡荒阅”,《尚书·吕刑》的“刑罚世轻世重”,《左传·昭公元年》的“直钧则幼贱有罪”,《易经》的“不富以其邻”,“无平不陂,无往不复”,“迷逋复归”,《左传·文公六年》的“董逋逃,由质要”等;C项是关于禁止和提倡某种行为,但不涉及后果及责任。如《尚书·费誓》:“无敢寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾,汝则有常刑。”至于何为“寇攘”,又处以何种刑罚,是不明示的。在诸侯国,被分立的三项内容统称为刑或法。“单项立法”的结果是使判例故事成为最重要的法律规范,而法官则居于十分优越的主导地位。当时的审判方法是《左传·昭公六年》所谓“议事以制,不以刑辟”。孔颖达疏:“临事制刑,不豫设法”。“议事以制”,议,选择;事,判例;制,裁断。意谓选择适当的判例故事以为依据来裁判,不预先制定包括何种行为为违法犯罪,又当处以何种刑罚这些内容的成文法律。当时的法律文献主要是判例。判例整理和编纂的方式是在五种刑罚后面分别列出处以该种刑罚的判例。这种方法即“五刑之属三千。”当时不讲究罪名之制,故某一刑罚后面囊括各种犯罪之判例。举例如下:

墨刑:判例甲(贼)、判例乙(盗)、盘列丙(欺诈)……

劓刑:判例甲(贼)、判例乙(盗)、盘列丙(欺诈)……

剕刑:判例甲(贼)、判例乙(盗)、盘列丙(欺诈)……

宫刑:判例甲(贼)、判例乙(盗)、盘列丙(欺诈)……

大辟:判例甲(贼)、判例乙(盗)、盘列丙(欺诈)……

法官审判案件,就从这些文献中去寻找最为合适的先例故事,作为审判的依据,即《周礼·秋官·司寇》所谓“司寇断狱弊讼,则以五刑之法诏刑罚以辨罪之轻重”;《周礼·地官司徒·遂师》所谓“比舒其事而赏罚”;《礼记·王制》所谓“必察小大之比以成之”。当时法官的标准是“直”和“博”:“直能端辨之,博能上下比之。”[13]只有熟知历史典章故事者,才能正确定罪科刑。

(二)战国之法:以法统令

战国是社会大变革的时代,又是变法的时代。法家作为新兴的阶级的政治团体,把新兴的主阶级的“法”说成是“公”的体观。当时的“法”是作为传统宗法社会的“礼”的对立物而出现的。“法”正是政治斗争的工具,是变法的产物。变法以除旧更新为特征,以不断颁布新法令为方式。法会积累到一定程度就显得难于把握了。为了让官僚群体全面掌握法令,最好的方法就是分类编篡。对法令进行分类这种做法,春秋末期即已开始了。郑国子产之“刑书”盖有三篇之格局;晋国赵鞅之“刑鼎”著赵盾“夷蒐之法”,盖有四篇之格局。[14]子产的“刑书”可能包含了诸项合一的色彩,具有反传统精神。故叔向从政治角度出发批评之,而邓析则“以非为是,以是为非”,从司法角度批评之。从鲁昭公二十九年(公元前513年)晋国“铸刑鼎”,至李悝(约公元前455—395年)“撰次诸国法,著法经,”大约过了一个世纪。李悝总结各诸侯国立法司法的经验编篡了《法经》。《法经》有六篇:盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。在各篇之下应编集该类法令。其可贵之处是出现了实体法与程序法的区分。由于史料缺乏,对当时法令的具体情况已无法详知。我主观推测,当时的令恐怕有两种情况:一种是宣布应当做什么或不应该什么,但不规定其法律责任;另一种是同时宣布其法律责任。当时,在没有公布法律或法条过于宽泛之际,也许允许法官自由裁量。而当着到了秦律规定不许法官自由裁量的时候,那时的法律已制定得十分详尽了。当时的法官援引法条判案有如作加减法一般简洁而准确。

(三)秦国之法:以律统刑

从李悝《法经》到云梦《秦律》,约有两个世纪。这正是封建社会由诸侯称雄向统一王朝转变的时期,也是成文法从确立到成熟的过渡时期。纵观睡虎地秦墓竹简,可知秦律比同时代其他诸侯国之法,已有了很大的进步。秦人文化水平不太高,官僚群体的文化水平也有限。况且,秦人不断扩张自己的领土,不断扩大自己的军队和官僚队伍。为了实现国家政权对秦人,并通过官僚机器对诸侯国新领土的统治,除了武力之外,法律是最为有效的手段。秦人是一手执着戈,一手执着法典横行天下的。

为了充分发挥法律的规范作用,最有效的办法是把法律制定得越具体、细致、精确越好。这种一来,秦律便完成了诸项合一,即把A何种行为是违法、犯罪;B应当承担何种刑罚或责任;C法律原则或政策,这三项内容合为一处。这种法律是公开颁布的,又被广为宣传。这就做到了使法律“明白易知”,“妇孺皆知”。这种法律便成了确切意义上的成文法或制定法。

这种诸项合一的法令或行为规范,早在远古时代的战争誓命中就已初见端霓了。《尚书·甘誓》:“左不攻于左,汝不恭命;右不攻于右,汝不恭命;御非其马之正,汝不恭命。用命赏于祖;弗用命,戳于社。予则孥戳汝。”该誓词立足于罚,将“不恭”的三种表现及其后果,说得十分具体。《左传·哀公二年》载晋赵鞅“铁之誓”:“克敌者,上大夫受县,下大夫受郡,士田十万,庶人工商遂,人臣隶圉免。”该誓词立足于赏,将不同身份之赏格开列得明明白白。誓是在广众之中面对神灵发出的,其语言通俗易懂,使人入耳而难忘,便于大众传播。

战国时的学者们,曾经对这种诸项合一的新式法令进行概括。如《墨子·非命》:“发宪出令,设为赏罚,以劝善沮暴”;《管子·立政》:“凡将举事,令必先出,曰:事将为,其赏罚之数,必先明之。立誓者慎守令以行赏罚,记事致令,复赏罚之所加。有不合于令之所谓者,虽有功力,则谓之专制,罪死不赦。”这种严格“缘法而治”的办法,极大地提高了法律的权威。

在秦国的法律规范体系中,主要有法、律、令、事四种表现形式。正如《睡虎地秦墓竹简·语书》所谓“凡良吏明法律令事”,可证。“法”是战国变法革新运动中既新起同时又被虚拟化的一个字眼儿,盖泛指国家制度,或特指《法经》之六法;“令”是临时发布的命令,具有不稳定性。如《语书》谓:“法律未足,民多诈巧,故后有间令下者。”可见,令是法律的补充。“事”指“廷行事”,判例故事,是经一定程序被确认的规范,也是制定法的补充。“律”是正式的,比较稳定的,占绝大比重的,也是最重要的法律规范形式。以“某某律”为形式的如《田律》《效律》《军爵律》者,是其所调整的该社会生活领域的法律条文的集约化,因此带有后世单项法规的色彩。“某某律”有的是诸项合一的规定,故言“如律”、“以律”、“以律论之”;有的则不包含刑罚或处分,但大都明示“以某律论之”,“比某律论之”,“以某律责之”。从而依然保持了诸项合一的特征。

秦国统治集团在两个方向上做得十分出色:一是详定律文。秦律文字精细,一望便知。这一特点,在《睡虎地秦墓竹简》中随处可见。如:“其以牛田,牛减契(腰围),笞主者寸十”。用牛耕田,饲养不善,牛腰围每减瘦一寸,鞭打主者十下。再如:“城旦春折互器、铁器、木器,为大车折輮,辄笞之。值一钱,笞十。值廿钱以上,熟笞之,出其器。弗辄笞,吏主者负其半。又如:“五人盗,脏一钱以上,斩左止,又黥以为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,黥以为城旦;不盈六百六十至二百廿钱,黥为城旦;不盈二百廿钱以下至一钱,迁之”;二是司法解释。即通过经常性的司法解释,及时有效地指导司法。如:对律文“擅杀子,黥为城旦春”的解释是:“今生子,……直以多子故,不欲其生,即弗举而杀之”。又如:“何为家罪?家罪者,父杀伤人及奴妾,父死而告之,勿治”。再如:“盗采人桑叶,脏不盈一钱,何论?赀徭三旬”;“父盗子,不为盗,今假父盗假子,何论?当为盗;”“殴大父母,黥为城旦春。今殴高大父母,何论?比大父母。”[15]这两种手段有效地克服了成文法难以包揽无遗且不便随时立法的弱点,极大地提高了统治效率。

秦人尚律,是因为律适应了对内消弱贵族势力,鼓励人民勇于耕战,对外防止复辟,有效扩张等政治需要;

秦人尚律,是因为律源于战争之誓辞,其辞通俗易懂,明白易知,且带有神之佐助,令人奋进而无畏;

秦人尚律,是因为律源于军令,击鼓而进,鸣金而止,胜者进爵富且贵,败者无容身之地,足以使壮士一往无前;

秦人尚律,是因为律精于定分,寸铁必校,分私分明,得者当得,损者当损,足以使民众循规守矩;

秦人尚律,是因为律为天下公开之物,官吏权重,亦不敢违法以侵百姓。贤人墨客,亦不敢非议法律以自宠。

秦人尚律,是因为律可以并吞各国迟滞不全之旧法,足以为大一统之帝国奠定基业,并可传留后世。

结束语

本文从战鼓和笔两个方向,对律字的本义及沿革提出了新的见解。本文的价值并不在于提出了新的观点,更在于同时使用了新的研究方法或视角。这包括:其一,将甲骨文由简到繁的衍生轨迹,同职官、制度、器物的发生发展轨迹嵌合起来,形成一幅二维的图象,再将口耳相传的丰富多彩的史料夹杂其中,诱导出三维图像,以期再现立体的历史画卷;其二,运用法律样式的标准和角度,重新勾勒出先秦法律实践活动发展变化的线条,揭示其发展变化的内在联系及其历史阶段性。这种方法是否客观、正确,还需要经受实践的考验。笔者的目的就在于此。

[①]注:学界以《商君书·徕民》为商鞅后学所著,几成定论。然而,商鞅因谋反而被车裂后,其著述或不传。弟子私相传写,或暗自引为时论,加上“长平之战”之语。当《商君书》复被整理之时,其文字无人校正,故而留下疑点。因此,对《商君书》辨伪时应慎之,“不以一眚掩大德”。

[②]梁启超:《中国法理学发达史论》,《梁启超法学文集》中国政法大学出版社2000年,第94页。

[③]陈顾远:《中国法制史概要》,台北三民书局1964年,第360页。

[④]武树臣等著《中国传统法律文化》北京大学出版社1994年9月,第279页。

[⑤]吴建璠:唐律研究中的几个问题《中外法律史新探》陕西人民出版社1994年12月,第221——212页。

[⑥]吴建璠:《商鞅改法为律考》,韩延龙主编《法律史论集》第4卷法律出版社2002年第44页。

[⑦]《史记·秦本纪》。

[⑧]《史记·货殖列传》。

[⑨]《汉书·赵充国辛庆庆忌传》。

[⑩]转引自杨鸿烈《中国法律发达史》商务印书馆1930年第24页。

[11]《史记·吕不韦列传》:“吕不韦以秦之强羞不如,亦招致士厚遇之,……乃使其客人人著所闻,集论以为八览、六论、十二纪,二十余万言”。

[12]【英】约翰·福蒂斯丘爵士:《论英格兰的法律与政制》袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第32页。

[13]《国语·晋语》。

[14]武树臣等:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年第294-304页。

[15]《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社,1978年。




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文章来源:本文转自《法学杂志》2010年03期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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